在買賣合同中，貨物損失之風(fēng)險轉(zhuǎn)移是一個極為重要的問題，因為它直接涉及當(dāng)事人的基本義務(wù)，關(guān)系到雙方的經(jīng)濟利益。因此，無論是各國立法實踐還是學(xué)術(shù)探討都對其給予了相當(dāng)?shù)闹匾?。有人甚至認為，全部“合同法”特別是買賣法的主要目的，就是把其于合同關(guān)系所產(chǎn)生的各種損失的風(fēng)險在各方當(dāng)事人之間進行適當(dāng)?shù)姆峙洧?。起草《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》的專門委員會在其報告中也指出，這個問題是“公約起草者遇到的最須嚴(yán)肅對待的問題之一”②。1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》在第四章作了詳盡的規(guī)定?！　∥覈F(xiàn)行《合同法》，通過“法律移植”，并加以中國特色的改造，雖已基本成型，但理論上對這一問題似乎并無多少創(chuàng)新。而且在實踐中“合法不合理”的案例也時有發(fā)生，所以對這一問題進行比較深入的研究，不僅有理論價值更有現(xiàn)實意義?！　”疚膹娘L(fēng)險及其相關(guān)概念入手，并對風(fēng)險轉(zhuǎn)移的幾種理論予以分析，繼而提出自己的新觀點并予以詳述。　　一.有關(guān)風(fēng)險轉(zhuǎn)移的幾個基本問題　　(一)風(fēng)險的含義及特征　　對于風(fēng)險一詞許多學(xué)者都對其下過定義。我國臺灣學(xué)者錢國成認為：風(fēng)險是指雙務(wù)契約當(dāng)事人一方之債務(wù)，因不可歸責(zé)雙方當(dāng)事人之事由，致給付不能時，其因此項事由所產(chǎn)生損害之狀態(tài)③。而我國學(xué)者沈達明對其下的定義是：貨物可能遭受的各種意外損失，如盜竊、火災(zāi)、沉船、破碎、滲漏、扣押以及不屬于正常損耗的腐爛變質(zhì)等④。以上定義有可取之處，但筆者并不完全贊同。因為“風(fēng)險”一詞至少有兩層意思：一是風(fēng)險事故造成貨物損失的可能性;二是因風(fēng)險事故造成的實際貨物損失。具體取何種含義應(yīng)視情況而定。如當(dāng)我們說“這種行為將加大貨物的風(fēng)險”或“風(fēng)險于交付時轉(zhuǎn)移給買方承擔(dān)”時用的就是第一層意思;而如果我們說“因為火災(zāi)發(fā)生在交付之后，故該風(fēng)險由買方承擔(dān)”時，用的則是第二層意思。　　所以對買賣合同中涉及的“風(fēng)險”一詞恰當(dāng)?shù)亩x是：歸于合同項下的貨物，由于不可歸責(zé)于買賣雙方當(dāng)事人的原因遭受的損毀、滅失或這種損毀、滅失的可能性?！　∽鞯谝粚右馑冀忉寱r(意外貨損的可能性)，具有以下特征： 1.客觀性。即貨物因意外事故遭受損失的可能性是客觀存在的，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，也是無法預(yù)見、無法克服、無法消滅的。人們雖然可以用各種方法對貨物采取保護但意外損失的可能性卻是始終存在的。對這一性質(zhì)的理解十分重要，這是下文一論斷“風(fēng)險是物之風(fēng)險”的理論依據(jù)。 2.不間斷性。即這種損失的可能性是始終存在的。要直至物在事實上消滅才有可能消滅。如果我們說“客觀性”是說明“風(fēng)險無處不在”的話，“不間斷性”就是說明“風(fēng)險無時不有”?！　‘?dāng)作第二層意思解釋時(風(fēng)險事故造成的實際貨損)則有以下特征：　　1.它是一種意外損失。　　2.風(fēng)險不是由于當(dāng)事人的過錯造成的。　　3.損失是發(fā)生與合同項下的貨物?！　?二)風(fēng)險承擔(dān)與風(fēng)險轉(zhuǎn)移的關(guān)系　　這是兩個聯(lián)系緊密但又并不重疊的概念。因為風(fēng)險的存在是不間斷的，所以我們可以將其視為一根數(shù)軸，筆者稱其為“風(fēng)險數(shù)軸”。風(fēng)險承擔(dān)要研究的是數(shù)軸上的段對應(yīng)的當(dāng)事人，即該段的風(fēng)險由誰承擔(dān);而風(fēng)險承擔(dān)要研究的則是數(shù)軸上的點，在該點的兩側(cè)，風(fēng)險對應(yīng)不同的當(dāng)事人，其研究的目的就是精確地找出這一點。這兩個概念雖不等同，但若離開了風(fēng)險承擔(dān)去談風(fēng)險轉(zhuǎn)移就會出現(xiàn)空中樓閣之勢無以支撐;而若離開了風(fēng)險轉(zhuǎn)移去談風(fēng)險承擔(dān)又難免出現(xiàn)因界點模糊而無法確定當(dāng)事人，最終達不到研究的目的。而“風(fēng)險數(shù)軸”正好可以將它們統(tǒng)一到一條直線上進行研究。　　(三)風(fēng)險數(shù)軸　　對于“風(fēng)險數(shù)軸”筆者并不打算下一個嚴(yán)格的定義，而是只將其含義做一個解釋。如圖：　　_______風(fēng)險1_______ 風(fēng)險2________ 風(fēng)險3______　　合同訂立 特定化 交付 買方實際占有　　如上圖所示，由于風(fēng)險的不間斷性我們可以視其為一根直線，即“風(fēng)險數(shù)軸”。數(shù)軸上標(biāo)有若干可能與風(fēng)險轉(zhuǎn)移有關(guān)的點，如：合同訂立，特定化(歸于合同項下)，交付，買方實際占有等，當(dāng)然在具體案例中可能只有一個點是發(fā)生風(fēng)險轉(zhuǎn)移的點?！　《?有關(guān)“風(fēng)險轉(zhuǎn)移”的三種理論及評價　　多年來，學(xué)者們就“風(fēng)險轉(zhuǎn)移”提出過不少理論，其中有代表性的主要有三種：風(fēng)險于合同成立時轉(zhuǎn)移理論;風(fēng)險隨所有權(quán)轉(zhuǎn)移理論;風(fēng)險隨交貨轉(zhuǎn)移理論?！　?一)風(fēng)險于合同成立時轉(zhuǎn)移理論　　這一理論為羅馬法和現(xiàn)代瑞士法所接受。持這一觀點的人認為風(fēng)險于合同成立時轉(zhuǎn)移，可以更好的督促當(dāng)事人行使權(quán)利和履行義務(wù)。反對者則認為風(fēng)險于合同成立時轉(zhuǎn)移就意味著賣方絲毫不承擔(dān)買賣過程中的貨物損失風(fēng)險，對買方不公平。而且當(dāng)貨物尚在賣方的掌管下貨物發(fā)生損失，有時會很難分清是屬于風(fēng)險損失還是由于賣方的過錯造成的損失。　　筆者認為這一理論有其可取之處，也有其不足之點?？扇≈幖瓷衔奶岬降亩酱佼?dāng)事人行使權(quán)利和履行義務(wù)，因為合同一經(jīng)成立，標(biāo)的物不在其掌管之下，就意味著買方要承擔(dān)更大的風(fēng)險。但是合同的訂立是否應(yīng)導(dǎo)致風(fēng)險轉(zhuǎn)移不應(yīng)一概而論，而要根據(jù)當(dāng)事人因合同訂立這一事實而產(chǎn)生的對物本身享有和承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)系統(tǒng)去考慮。因為風(fēng)險從本質(zhì)上說是存在于物本身的，要當(dāng)事人承擔(dān)風(fēng)險其實就是要其承擔(dān)一種物上的義務(wù)，而根據(jù)權(quán)利義務(wù)相對稱的原則，要對物承擔(dān)義務(wù)勢必要對其享有某種權(quán)利，反之亦然?！　【唧w說來，如果依法律或約定，合同訂立后所有權(quán)轉(zhuǎn)移或者買方得到一種可以對抗賣方及惡意第三人的“物上權(quán)”，即如果賣方日后違約不愿將該物出賣或出賣給明知有該合同的人，買方可以申請法院強制執(zhí)行該物，以達到合同效果。這樣的話，買方就應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險。但如果依法律或約定合同訂立后買方享有的只是一般債權(quán)，或者只有名義上的物權(quán)而實際上沒有相應(yīng)的救濟方法為保證的話，因“無救濟則無權(quán)利”則不應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險?！　?二)風(fēng)險隨所有權(quán)轉(zhuǎn)移理論　　風(fēng)險隨所有權(quán)轉(zhuǎn)移理論是英國、法國等國家的觀點。持這一觀點的人認為：第一，所有權(quán)是最完整的物權(quán)，只有所有權(quán)人才是該物的最終受益人。按權(quán)利義務(wù)對等的原則，既然享有權(quán)利，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第二，轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)是買賣合同的主要特征和法律后果。而從根本上說，風(fēng)險或利益都是基于所有權(quán)而產(chǎn)生的。第三，風(fēng)險轉(zhuǎn)移的直接法律后果最終體現(xiàn)在買方是否仍應(yīng)按合同規(guī)定支付價金的問題上。在買賣合同關(guān)系中，買方承擔(dān)價金支付義務(wù)的根據(jù)是賣方轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)。 　　反對者則認為，這種觀念來源于古代奴隸制時代建立在現(xiàn)貨買賣基礎(chǔ)上的所謂“所有者承擔(dān)風(fēng)險”的陳腐觀念⑤。它顯然不能適應(yīng)絕大部分商品交換以“期貨”形式交易，由獨立承運人用先進運輸方式運送貨物以及貨物單據(jù)化的時代。在當(dāng)前，國際貨物買賣大部分是通過信用證或托收方收付貨款，賣方在交貨以后的一段時間內(nèi)保留貨運單據(jù)作為收取貨款的擔(dān)保物權(quán)，如果按上述規(guī)則衡量，則賣方會因保留對貨物的處置權(quán)而沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)從而要承擔(dān)貨物在交單以前的風(fēng)險，這種結(jié)論顯然有悖于當(dāng)代國際貿(mào)易的實際做法⑥。筆者認為這一理論最大的弊端在于：風(fēng)險轉(zhuǎn)移是一個很現(xiàn)實的問題，而所有權(quán)的轉(zhuǎn)移則是一個抽象的，不可捉摸的，甚至是難以證明的問題。因此，以所有權(quán)的轉(zhuǎn)移來決定風(fēng)險轉(zhuǎn)移的做法是不可取的⑦。當(dāng)然，這一理論也并非一無是處，其中的“權(quán)利義務(wù)對等”思想就是值得借鑒的?！　?三)風(fēng)險隨交貨轉(zhuǎn)移理論　　這一理論有人又稱之為“控制論”或“支配論”，它可以說是當(dāng)今占統(tǒng)治地位的一種關(guān)于“風(fēng)險轉(zhuǎn)移”的學(xué)說。持這一觀點的人大都認為其理論基礎(chǔ)是：誰最能保護貨物免受損失，誰就應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險。通常誰占有貨物誰就能較好地保護貨物，因此法律就規(guī)定由他承擔(dān)風(fēng)險⑧。“風(fēng)險隨交貨轉(zhuǎn)移”規(guī)則雖然已在許多國家的立法得到體現(xiàn)，但其理論卻有著嚴(yán)重的缺陷?！　∮眠@種“實際控制”論去解釋不涉及獨立承運人運輸?shù)慕灰滓苍S是真理，但如果涉及這種運輸呢?當(dāng)貨交獨立承運人后，依據(jù)合同，這常常就是交付行為，這種情況下雖然已經(jīng)脫離了賣方的控制，但也并未為買方實際控制。再說風(fēng)險涉及的只是意外損失⑨，即由于當(dāng)事人不能預(yù)見的原因引起的損失，對于這樣的損失即使是實際占有者也談不上“更能保護貨物免受損失”，更何況，如果真要以“控制標(biāo)準(zhǔn)”來確定風(fēng)險承擔(dān)的話，為何不由“承運人”承擔(dān)呢?　　風(fēng)險隨交貨轉(zhuǎn)移規(guī)則，不僅理論上有缺陷，實踐中也可能出現(xiàn)“顯失公平”的情況。讓我們看下面這個案例?！　“咐?，甲乙雙方簽訂了一項1800噸大米的買賣合同。甲為賣方。合同約定由甲代辦托運。甲如約將大米通過鐵路辦理托運，可就在辦理完托運后的第五天，甲方得知乙方已是債臺高筑，出現(xiàn)信用危機。甲方擔(dān)心乙方不能如約付款便以“不安抗辯權(quán)”為由請求鐵路法院在中途扣下這批大米。鐵路法院經(jīng)研究作出“于丙地執(zhí)行扣留”的決定后得知該車因前方路基被洪水沖毀被迫停于丁地。數(shù)日后到達丙地，甲方代表與鐵路法院工作人員準(zhǔn)備執(zhí)行時，發(fā)現(xiàn)大米已經(jīng)有部分滲水變色，甲方代表將該情況通知甲方后，甲方立即作出撤回申請的決定，鐵路法院批準(zhǔn)后停止執(zhí)行，大米隨車運至乙地，并未因執(zhí)行耽誤行程。乙方在收貨時發(fā)現(xiàn)損失慘重，雙方對損失承擔(dān)發(fā)生爭議，協(xié)商不成訴至法院。并在法庭調(diào)查中乙方得知有“申請扣留”這一情節(jié)?！　”景钢泻献h庭有兩種意見。一種認為雖然依《中華人民共和國合同法》，交付是風(fēng)險轉(zhuǎn)移的界點，但本案中有一特殊情節(jié)——申請扣留。而且甲方在丙地得知貨物已損，如運至乙方將可能造成更大的損失，但甲方?jīng)]有采取措施，也違反了“誠實信用原則”和“協(xié)助義務(wù)”。如完全按“交付主義”來確定風(fēng)險承擔(dān)明顯不公。另一種意見則認為：根據(jù)《中華人民共和國合同法》第142條和145條之規(guī)定風(fēng)險由交付時轉(zhuǎn)移，雙方未約定交付地點，則風(fēng)險于貨交第一承運人時轉(zhuǎn)移，即交鐵路運輸后轉(zhuǎn)移。甲方雖有“申請扣留”的情節(jié)但與風(fēng)險沒有因果關(guān)系且執(zhí)行行為沒有對貨物的運輸產(chǎn)生實際的影響。故風(fēng)險應(yīng)由買方承擔(dān)?！　≡诒景钢?，第二種意思嚴(yán)格“以法律為準(zhǔn)繩”作為判決來說無可厚非，但這樣的結(jié)果即使用一般百姓的眼光來看其顯失公平性也是無疑的：甲方在認為自己利益可能難以保證時，可以動用司法程序加以保護，而發(fā)現(xiàn)貨物已受損時，又可以立即撤回申請，將風(fēng)險推得一干二凈，這對買方很不公平。　　不過，雖然“風(fēng)險隨交付轉(zhuǎn)移”規(guī)則在理論上和實踐中都有不足之處，但它畢竟是現(xiàn)代社會較為流行的做法，所以一定有其科學(xué)性即：在一定程度上符合了某一固有的規(guī)律。所以有關(guān)風(fēng)險轉(zhuǎn)移的新理論不但要在理論可以自圓其說，在實踐中也要與依“風(fēng)險隨交付轉(zhuǎn)移”規(guī)則而得的結(jié)果基本一致。筆者提出的“物上權(quán)優(yōu)勢方承擔(dān)原則”就有這種特點。下文將對其做詳細論述?！　∪?關(guān)于風(fēng)險轉(zhuǎn)移的新理論——“物上權(quán)優(yōu)勢方承擔(dān)原則”　　(一)“物上權(quán)優(yōu)勢方承擔(dān)”原則的含義及理論依據(jù)　　所謂“物上權(quán)優(yōu)勢方承擔(dān)”原則是指：買賣合同貨物損失的風(fēng)險應(yīng)由在風(fēng)險事故發(fā)生的前一刻對該物本身享有物上的權(quán)利，且該物上權(quán)在某種意義上對于對方來說具有一定的優(yōu)勢的一方承擔(dān)。這一原則的理論依據(jù)是“權(quán)利義務(wù)對等原則”。在解釋其理論依據(jù)之前需要先明確一個觀點：“風(fēng)險是物之風(fēng)險”，即風(fēng)險從根本上說都是存在于物本身的。前文在論述風(fēng)險的特征時說過，風(fēng)險具有客觀性、不間斷性。而這一特征是來源于物本身的，它與買賣合同并沒有直接的關(guān)系，換句話說，對于一切物來說，不論它是否成為了法律關(guān)系的客體，是否已被歸于合同項下，其因意外事故而毀損、滅失的可能性都是存在的，不間斷的。之所以要把這一觀點澄清是因為風(fēng)險還可以在另一層面上，即交易層面上談。如我們常會說“這筆買賣風(fēng)險很大”。這里的風(fēng)險可能是指“意外貨損的可能性”，也可能是指因市場因素、人為因素而產(chǎn)生的其它不利結(jié)果的可能性。這個層面上的風(fēng)險顯然不是我們這里要研究的問題?！　〖热?ldquo;風(fēng)險是物之風(fēng)險”，那么承擔(dān)風(fēng)險的人就是對物本身承擔(dān)了義務(wù)，而對物本身承擔(dān)了義務(wù)，依據(jù)“權(quán)利義務(wù)對等原則”就應(yīng)對物本身享有權(quán)利。假如雙方對物本身享有權(quán)利，風(fēng)險承擔(dān)者的物上權(quán)相對于對方來說必然是具有某種優(yōu)勢的?！　?二)“優(yōu)勢”的判斷　　“物上權(quán)優(yōu)勢方承擔(dān)原則”，從理論上說是不難理解的，但馬上一個極為現(xiàn)實的問題就擺在了面前——如何判斷“優(yōu)勢”。 　　經(jīng)過長時間的分析研究，筆者認為優(yōu)勢判斷的基本標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是“物之流向性”。但為了方便起見，當(dāng)貨物為賣方實際控制是還可以用“實在物權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)來判斷。　　1.“物之流向性”標(biāo)準(zhǔn)　　所謂“物之流向”是指在沒有風(fēng)險事故和其他人為因素干擾的情況下，物的流動方向。而“物之流向性”標(biāo)準(zhǔn)就是依據(jù)該方向來確定風(fēng)險承擔(dān)，即“流向誰，誰承擔(dān)”。　　之所以將“物之流向性”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)是因為：　　(1)“流向性”是買賣合同、項下貨物的共性　　因為買賣合同的目的就是將賣方所有的物轉(zhuǎn)為買方所有。某物一旦歸于買賣合同項下其“流向性”就確定了。只是如果貨物仍處于賣方實際控制下時，由于賣方可能隨時改變“物之流向”，而對“物之流向”事前也許也無任何表示，姑這種情況下通常不是用這一標(biāo)準(zhǔn)而是用“實在物權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)來判斷，對這一標(biāo)準(zhǔn)下文將再詳述。　　(2)“流向性”表示被指示方具有優(yōu)勢　　這是因為當(dāng)物有流向某方的趨勢時，說明該方對物“引力”更大，物上權(quán)具有優(yōu)勢。這一點從“生物學(xué)”、“物理學(xué)”和“哲學(xué)”中也可以得到應(yīng)證。“生物學(xué)”在論及植物生長時，常會提到這樣一個概念——頂端優(yōu)勢，而頂端的優(yōu)勢所在就是對營養(yǎng)物質(zhì)的引力。在“哲學(xué)”中我們說“新事物具有舊事物不可比擬的優(yōu)越性”而這種“優(yōu)越性”的表現(xiàn)就在于其代表了事物發(fā)展的方向?！　?3)風(fēng)險事故直接阻卻的就是“物之流向”　　風(fēng)險事故如果說是讓貨物滅失，其對物之流向的阻卻是不言而喻的;如果是使貨物損毀，它也是對原物流向的阻卻?！　?4)買方的物上權(quán)來源于物之流向　　當(dāng)買方并不實際占有貨物時，買方所擁有的物上的權(quán)利只能是一種“物上請求權(quán)”而能直接表示這一權(quán)利確實存在的就是物之流向?！　?5)公平合理，簡單易行　　這一標(biāo)準(zhǔn)不僅有“物上權(quán)優(yōu)勢方承擔(dān)原則”做為理論基礎(chǔ)，在實踐中也可以避免以“交付”為標(biāo)準(zhǔn)而產(chǎn)生如“案例1”中顯失公平的情況發(fā)生。因為依“物之流向性”標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)扣留申請被批準(zhǔn)后物之流向就發(fā)生了改變，不再指向買方而是賣方了，這之后的風(fēng)險就應(yīng)由賣方承擔(dān)?！　?.“實在物權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)　　當(dāng)貨物為賣方所實際控制時，“物之流向性”標(biāo)準(zhǔn)從理論上說也是可行的。因為某一貨物一旦歸于合同項下，其“流向性”也就確定了，但由于該物仍由賣方實際控制，故其“流向”，尤其是種類物，是可能隨時被賣方改變的。對于風(fēng)險承擔(dān)這個本來就容易產(chǎn)生爭議的問題來說，再加諸這么多不確定因素是十分不可取的。所以在這種情況下通常要用另一標(biāo)準(zhǔn)“實在物權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)?！　∷^“實在物權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)是指：當(dāng)貨物為賣方所實際控制時，如果依法律或約定可以推出：“若賣方違約買方可以依合同向法院實際執(zhí)行該物”，則說明買方因“合同的訂立”享有了“實在物權(quán)”，風(fēng)險就由買方承擔(dān);反之，說明“實在物權(quán)”仍由賣方享有，風(fēng)險仍應(yīng)由賣方承擔(dān)。　　這一標(biāo)準(zhǔn)也是符合“物上權(quán)優(yōu)勢方承擔(dān)原則”的。因為擁有“實在物權(quán)”的一方，其物上權(quán)相對于對方來說是有明顯優(yōu)勢的?！　?三)具體適用“物上權(quán)優(yōu)勢方承擔(dān)原則”　　理論最終要能指導(dǎo)實踐才有真正的價值。前文提到過：有關(guān)風(fēng)險承擔(dān)的新理論不僅要能“自圓其說”，而且其具體適用結(jié)果也要與依現(xiàn)代通行的“交付主義”原則而得的結(jié)果基本一致。前文已從理論上“自圓其說”，下文將對其適用結(jié)果進行研究。在下文的研究中，將用到上文提到的一個研究工具：風(fēng)險數(shù)軸　　如圖：　　______風(fēng)險1______ 風(fēng)險2_______ 風(fēng)險3_____　　合同訂立 特定化 交付 買方實際占有　　上圖是十分典型的涉及運輸?shù)姆N類物買賣的風(fēng)險數(shù)軸，箭頭方向表示時間的流向?！　≡谶@個風(fēng)險數(shù)軸上有兩段的風(fēng)險承擔(dān)是沒有爭議的，一段是“合同訂立”的左邊——由賣方承擔(dān);一段是買方實際占有的右邊——由買方承擔(dān)。所以真正有研究價值的就是風(fēng)險1、風(fēng)險2、風(fēng)險3?！　∥覀兿瓤达L(fēng)險1，由于是種類物，在特定化之前買方不可能對賣方所占有的物享有物上的權(quán)利，自然就更談不上優(yōu)勢了，所以依“物上權(quán)優(yōu)勢方承擔(dān)原則”風(fēng)險由賣方承擔(dān)?！　≡倏达L(fēng)險2，由于貨物仍處于賣方實際占有之下，“物之流向性”可能因賣方的行為隨時改變，難以判定。而通常情況下各國法律在此時對買方的保護只是債權(quán)方法，所以買方也不享有該特定化后的種類物的“實在物權(quán)”，故風(fēng)險也應(yīng)由賣方承擔(dān)?！　≡倏达L(fēng)險3，此時“物之流向”已確定，即使賣方保留了處置貨物的單據(jù)，或合同約定了貨物之所有權(quán)保留條款，只要他未利用其改變“物之流向”，風(fēng)險就仍應(yīng)由買方承擔(dān)。但有一點必須指出：如果賣方利用那些單據(jù)或合同約定的所有權(quán)保留條款或司法程序等方法改變了“物之流向”那么風(fēng)險承擔(dān)者也應(yīng)隨之改變，如案例1中，風(fēng)險應(yīng)由賣方承擔(dān)。這一點與“交付主義”不同，但這也正是新理論的優(yōu)勢所在。以為二者孰優(yōu)孰劣在案例1中一目了然?！　∠旅嬖僖?980年《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》(下稱《公約》)為藍本逐一論述。　　《公約》第四章為“風(fēng)險轉(zhuǎn)移”包括五條(66——70)　　第66條：　　貨物在風(fēng)險移轉(zhuǎn)到買方承擔(dān)后遺失或損壞，買方支付價款的義務(wù)并不因此解除，除非這種遺失或損壞是由于賣方的行為或不行為所造成?！　〈藯l內(nèi)容為風(fēng)險轉(zhuǎn)移后的法律后果。即一旦風(fēng)險由賣方轉(zhuǎn)至買方則買方支付價款的義務(wù)不因風(fēng)險事故而消滅。這一點其實是不言而喻的。因為如果買方支付價款的義務(wù)因風(fēng)險事故的發(fā)生而消滅，則說明損失仍是由賣方承擔(dān)的，即風(fēng)險并沒有轉(zhuǎn)移。 　　第67條：　　(1)如果銷售合同涉及到貨物的運輸，但賣方?jīng)]有義務(wù)在某一特定地點交付貨物，自貨物按照銷售合同交付給第一承運人以轉(zhuǎn)交給買方時起，風(fēng)險就移轉(zhuǎn)到買方承擔(dān)。如果賣方有義務(wù)在某一特定地點把貨物交付給承運人，在貨物于該地點交付給承運人以前，風(fēng)險不移轉(zhuǎn)到買方承擔(dān)。賣方受權(quán)保留控制貨物處置權(quán)的單據(jù)，并不影響風(fēng)險的移轉(zhuǎn)?！　?2)但是，在貨物以貨物上加標(biāo)記，或以裝運單據(jù)，或向買方發(fā)出通知或其他方式清楚地注明有關(guān)合同以前，風(fēng)險不移轉(zhuǎn)到買方承擔(dān)?！　”緱l第二款表明風(fēng)險轉(zhuǎn)移前必然要進行特定化，歸于合同項下。以“物之流向性”標(biāo)準(zhǔn)得出的結(jié)果也是如此，因為只有歸于合同項下，“流向性”才可能確定?！　〉谝豢钜越桓稙轱L(fēng)險為風(fēng)險劃分的標(biāo)準(zhǔn)，在通常情況下與“物之流向性”標(biāo)準(zhǔn)所得的結(jié)果是一致的。因為只要賣方不利用保留的單據(jù)或司法程序，“物之流向”在交付時就確定了。但是如果賣方通過某種方法改變了“物之流向”，那么，“物之流向性”標(biāo)準(zhǔn)就較之于“交付主義”更為科學(xué)了(見案例1)　　第68條：　　對于在運輸途中銷售的貨物，從訂立合同時起，風(fēng)險就移轉(zhuǎn)到買方承擔(dān)。但是，如果情況表明有此需要，從貨物交付給簽發(fā)載有運輸合同單據(jù)的承運人時起，風(fēng)險就由買方承擔(dān)。盡管如此，如果賣方在訂立合同時已知道或理應(yīng)知道貨物已經(jīng)遺失或損壞，而他又不將這一事實告知買方，則這種遺失或損壞應(yīng)由賣方負責(zé)。　　本條是“路貨交易”之風(fēng)險轉(zhuǎn)移的規(guī)定。從本條中我們不難看出，依《公約》“路貨交易”風(fēng)險轉(zhuǎn)移的原則為：合同訂立時風(fēng)險轉(zhuǎn)移。這與依“物之流向”標(biāo)準(zhǔn)得出結(jié)論是一致的，因為合同一經(jīng)訂立“物之流向”就確定了?！　≈劣谄涞珪糠郑瑒t完全是出于實踐中可能出現(xiàn)的如“舉證不能”等情況而設(shè)計的，目的是擴****官的自由裁量權(quán)，以求對特殊情況的公平處理，它并不是風(fēng)險轉(zhuǎn)移本身應(yīng)研究的問題。而且，這一但書也并未得到國際社會的廣泛認同，如我國的《合同法》就無此規(guī)定。而施米托夫在對美國《統(tǒng)一商法典》作的正式評述中更是明示禁止⑩?！　〉?9條　　(1)在不屬于第六十七條和第六十八條規(guī)定的情況下，從買方接收貨物時起，或如果買方不在適當(dāng)時間內(nèi)這樣做，則從貨物交給他處置但他不收取貨物從而違反合同時起，風(fēng)險移轉(zhuǎn)到買方承擔(dān)?！　?2)但是，如果買方有義務(wù)在賣方營業(yè)地以外的某一地點接收貨物，當(dāng)交貨時間已到而買方知道貨物已在該地點交給他處置時，風(fēng)險方始移轉(zhuǎn)?！　?3)如果合同指的是當(dāng)時未加識別的貨物，則這些貨物在未清楚注明有關(guān)合同以前，不得視為已交給買方處置?！　”緱l中第(3)款與第67條第(2)款雖然表述不同但作用是一致的即“特定化”是風(fēng)險轉(zhuǎn)移的前提，這一點的理由已論述過?！　〉?1)款的前一部分，即“從買方接受貨物時起”風(fēng)險轉(zhuǎn)移，是沒有爭議的，而后一部分即買方違約不接受貨物，自貨物交給它處置起風(fēng)險轉(zhuǎn)移。這一點也是不難理解的，因為交其處置后“流向性”就已確定了，其“物上權(quán)”的優(yōu)勢也是一目了然。第(2)款也不難解釋，因為交其處置后“流向性”就已直接指向買方。　　但需要特別指出的一點是，如果買方違約不接受貨物后，賣方采取的不是交由其處置而是運回或運至其它地點，而且這種運輸已明顯超過必要限度(完全出于保護貨物之目的而采取的運輸為必要限度)，或賣方已明確表示要將其另行處理，則風(fēng)險應(yīng)再次轉(zhuǎn)移，依據(jù)依然是“流向性”?！　⊥ㄟ^以上論述，說明“物上權(quán)優(yōu)勢方承擔(dān)原則”，符合這兩項標(biāo)準(zhǔn)：一是能自圓其說;二是在具體適用上與現(xiàn)代通行做法基本吻合，而不同之處正是其優(yōu)越性所在。　　總 結(jié)　　本文從分析風(fēng)險的特征入手，得出“風(fēng)險是物之風(fēng)險”，承擔(dān)風(fēng)險就是承擔(dān)物上義務(wù)的結(jié)論。繼而根據(jù)“權(quán)利義務(wù)對等原則”推出承擔(dān)風(fēng)險者必然對物要享有某種權(quán)利，而且相對于對方來說有某種優(yōu)勢。在對“優(yōu)勢”的判斷上，引入“物之流向性”的概念，而且認為“流向性”指示方即為“優(yōu)勢方”。在分析過程中又引入“風(fēng)險數(shù)軸”的概念，作為分析的工具。最后又以《公約》為藍本進行適用性驗證，得出：“‘物上權(quán)優(yōu)勢方承擔(dān)原則’，符合這兩項標(biāo)準(zhǔn)：一是能自圓其說;二是在具體適用上與現(xiàn)代通行說法基本吻合，而不同之處正是其優(yōu)越性所在”的結(jié)論。