勞動關(guān)系的認(rèn)定其實(shí)是一個大課題，不僅涉及到如何根據(jù)構(gòu)成要件對當(dāng)事人之間是否成立勞動關(guān)系作出認(rèn)定，還涉及到勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系、承攬關(guān)系等其他法律關(guān)系的比較和區(qū)分。即使是前者，還是可能會延伸出諸如用人單位和勞動者的主體資格如何確定等復(fù)雜的問題，比如，用人單位招錄達(dá)到法定退休年齡人員或者在校學(xué)生時關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，等等。上述這些問題中，每一個問題都值得作為專題去論述和探討。但是，為了突出重點(diǎn)，以免節(jié)外生枝，本文探討的范圍主要為解析勞動關(guān)系的構(gòu)成要件，對于延伸出來的問題，不做展開論述。

　　在我國現(xiàn)行法律體系中，用工關(guān)系大體上可以分為四類：1.受《公務(wù)員法》調(diào)整的機(jī)關(guān)單位與公務(wù)員之間的聘任關(guān)系；2.受人事方面法律、法規(guī)調(diào)整的事業(yè)單位與其工作人員之間的人事關(guān)系（或稱為聘用合同關(guān)系）；3.受《勞動法》《勞動合同法》等相關(guān)法律、法規(guī)調(diào)整的用人單位與勞動者之間的勞動關(guān)系；4.受《民法總則》《民法通則》《合同法》等普通民事法律調(diào)整的提供勞務(wù)者與接受勞務(wù)者之間的勞務(wù)關(guān)系（或稱為勞務(wù)合同關(guān)系）。

　　在這四類用工關(guān)系中，前兩類是最好認(rèn)定的，只要根據(jù)受聘方是否為公務(wù)員或者事業(yè)單位的在編人員來判斷即可。而后兩類在實(shí)務(wù)中不易區(qū)分，也不好認(rèn)定。

　　關(guān)于勞動關(guān)系如何認(rèn)定的問題，《勞動法》并沒有作出規(guī)定。原勞動和社會保障部在2005年5月25日發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（以下簡稱：《通知》）中就事實(shí)勞動關(guān)系如何認(rèn)定作出了規(guī)定，此后司法實(shí)務(wù)中遂將《通知》第一條規(guī)定的內(nèi)容視為構(gòu)成勞動關(guān)系的實(shí)質(zhì)要件，并作為勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。由于2008年1月1日施行的《勞動合同法》仍然未就勞動關(guān)系的構(gòu)成要件作出規(guī)定，故而該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一直沿用至今。

　　《通知》第一條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

　　(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

　　(二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

　　(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！?/span>

　　下面進(jìn)行逐項(xiàng)解析。

　　構(gòu)成要件之一——用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。

　　一、符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格的用人單位

　　1.中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織。

　　對比《勞動合同法》和《勞動法》的適用范圍可以看出，前者在規(guī)定中多列舉了一類主體——民辦非企業(yè)單位，而且以“等”字結(jié)尾，可以理解為列舉未盡。當(dāng)然，在未列舉的主體中，哪些符合用人單位的主體資格，應(yīng)由法律、法規(guī)或者規(guī)章另行作出規(guī)定，而不能任意類推。

　　企業(yè)是用人單位的主要組成部分。《勞動合同法》第二條規(guī)定的企業(yè)應(yīng)理解為包括中華人民共和國境內(nèi)各種類型的企業(yè)，如《關(guān)于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定調(diào)整的通知》規(guī)定的有限責(zé)任公司、股份有限公司、國有企業(yè)、私營企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、外商投資企業(yè)，等等。

　　個體經(jīng)濟(jì)組織，根據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》（以下簡稱：《貫徹執(zhí)行<勞動法>的意見》）第一條的規(guī)定，是指一般雇工在七人以下的個體工商戶。

　　民辦非企業(yè)單位是國務(wù)院于1998年制定的《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》中規(guī)定的概念，是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織。比如，民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院、民辦藝術(shù)表演團(tuán)體、民辦圖書館以及民辦博物館，等等。

　　2.國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體。

　　這三類主體是有條件地視為用人單位。即，國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同的，受《勞動合同法》的調(diào)整，此時這三類主體才視為用人單位。

　　3.依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會。

　　這是《勞動合同法實(shí)施條例》（以下簡稱：《實(shí)施條例》）第三條作出的規(guī)定。如上所述，由于《勞動合同法》第二條規(guī)定中對用人單位列舉未盡，因此給法律、法規(guī)以及規(guī)章留出了另行規(guī)定的空間。

　　4.依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的用人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)。

　　這是《實(shí)施條例》第四條作出的規(guī)定。該條規(guī)定賦予了分支機(jī)構(gòu)也可以成為用人單位的法律地位。

　　二、勞動者的主體資格

　?。ㄒ唬┠挲g要求

　　1.年齡下限

　　根據(jù)《勞動法》第十五條第一款“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人”以及國務(wù)院《禁止使用童工規(guī)定（2002）》第二條第一款“國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位或者個體工商戶(以下統(tǒng)稱用人單位)均不得招用不滿16周歲的未成年人(招用不滿16周歲的未成年人，以下統(tǒng)稱使用童工)”的規(guī)定可知，勞動者應(yīng)當(dāng)年滿十六周歲。

　　不滿十六周歲的未成年人稱為童工，童工是不具備勞動者的主體資格的。已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人稱為未成年工。法律雖然對未成年工進(jìn)行特殊的勞動保護(hù)，但并不禁止其就業(yè)，因此，未成年工是具備勞動者的主體資格的。

　　2.年齡上限

　　法律、法規(guī)對勞動者有無最高年齡的限制呢？答案是否定的。《勞動合同法》第四十四條規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。也就是說，勞動合同是否終止，并不是以勞動者達(dá)到法定退休年齡為必要條件，而是以勞動者享受基本養(yǎng)老保險待遇為必要條件。然而，《實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。這樣一來，本來很明確的問題就變得不明確了。到底是勞動者依法享受基本養(yǎng)老保險待遇之后勞動合同終止，還是只要勞動者達(dá)到法定退休年齡勞動合同即行終止呢？

　　好在其后《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條作出了明確的規(guī)定，裁判的尺度才在一定程度上獲得了統(tǒng)一。根據(jù)該規(guī)定，勞動者是否開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金，是勞動合同終止與否的分界線，而并非勞動者是否達(dá)到了法定的退休年齡。也就是說，勞動者在開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金之前具備勞動者的主體資格，與用人單位之間可以成立勞動關(guān)系，而之后則喪失勞動者的主體資格，與用人單位之間不能再成立勞動關(guān)系，只能按照勞務(wù)關(guān)系來處理。

　　（二）特殊主體

　　1.公務(wù)員和事業(yè)單位工作人員

　　勞動者在我國現(xiàn)行法律體系中是一個具有特定含義的概念，特指勞動關(guān)系中提供勞動的一方主體。公務(wù)員和事業(yè)單位工作人員是不能稱之為勞動者的，其與所在單位之間也不成立勞動關(guān)系，而是成立聘任關(guān)系或者人事關(guān)系。

　　2.在校學(xué)生

　　實(shí)際上，《貫徹執(zhí)行<勞動法>的意見》第十二條的規(guī)定并不是完全否定在校學(xué)生的勞動者主體資格，而是考慮到在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，并非以就業(yè)為目的，為了避免引發(fā)諸如社會保險、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)葐栴}，故而不宜認(rèn)定其與用人單位之間建立了勞動關(guān)系。但是，假如在校學(xué)生年滿十六周歲且以就業(yè)為目的在用人單位入職的話，比如大學(xué)生畢業(yè)前的“準(zhǔn)就業(yè)”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為也是可以與用人單位建立勞動關(guān)系的。

　　3.外國人、無國籍人以及港、澳、臺居民

　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十四條的規(guī)定，外國人、無國籍人以及港、澳、臺居民只有依法取得就業(yè)證件，或者外國人持有《外國專家證》并取得《外國專家來華工作許可證》，才具備勞動者的主體資格，其與中國或者內(nèi)地的用人單位才能建立勞動關(guān)系。當(dāng)然，如果取得了中國或者內(nèi)地永久居留資格的，就無需再單獨(dú)取得就業(yè)證件了。

　　4.農(nóng)村勞動者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆

　　《貫徹執(zhí)行<勞動法>的意見》第四條規(guī)定，農(nóng)村勞動者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進(jìn)城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外）、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用勞動法。也就是說，這三類主體是不具備勞動者主體資格的。

　　《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱：《勞動爭議司法解釋（二）》）第七條也作出了類似的規(guī)定，其中第四項(xiàng)規(guī)定，家庭或者個人與家政服務(wù)人員之間的糾紛不屬于勞動爭議。然而，二者規(guī)定的內(nèi)容實(shí)際上并不相同。《貫徹執(zhí)行<勞動法>的意見》是否定家庭保姆的勞動者主體資格，不區(qū)分誰是用工主體；而最高院的規(guī)定僅是將上述特定的糾紛類型排除在勞動爭議之外。須知最高院規(guī)定中的“家庭或者個人”，其實(shí)本身就不具備用人單位的主體資格，也就是說，不管勞動者是不是家庭保姆，其實(shí)雙方都是不能建立勞動關(guān)系的。而如果是家庭保姆與家政服務(wù)公司之間的糾紛，顯然就沒有在被排除之列了。從這個角度來說，可以視為《勞動爭議司法解釋（二）》第七條第四項(xiàng)規(guī)定是對《貫徹執(zhí)行<勞動法>的意見》第四條規(guī)定的一種修正。

　　同理，《勞動爭議司法解釋（二）》第七條第六項(xiàng)“農(nóng)村承包經(jīng)營戶與受雇人之間的糾紛不屬于勞動爭議”的規(guī)定，也可以視為是對《貫徹執(zhí)行<勞動法>的意見》第四條“農(nóng)村勞動者不適用勞動法”的規(guī)定的一種修正，因?yàn)檗r(nóng)村承包經(jīng)營戶本身就不具備用人單位的主體資格，故而才將這種糾紛類型排除在勞動爭議之外，但不應(yīng)徹底否定農(nóng)村勞動者的主體資格。

　　5.企業(yè)黨組織書記、工會主席等黨群專職人員以及經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營管理人員

　　根據(jù)《實(shí)施〈勞動法〉中有關(guān)勞動合同問題的解答》第一條、第二條和《貫徹執(zhí)行<勞動法>的意見》第十條、第十一條的規(guī)定，這些主體均具備勞動者的主體資格。

　　當(dāng)事人之間成立勞動關(guān)系，首要的條件是用人單位和勞動者同時符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。任一方不具備主體資格的，都不能成立勞動關(guān)系。

　　構(gòu)成要件之二——用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。

　　這可以分為三個方面進(jìn)行闡述：

　　一、合同標(biāo)的為提供勞動

　　假如把勞動關(guān)系理解為一種合同關(guān)系，那么合同標(biāo)的即為勞動者向用人單位提供一定的勞動，這是勞動關(guān)系與承攬關(guān)系等其他法律關(guān)系最本質(zhì)的區(qū)別，當(dāng)然，也是用工關(guān)系與承攬關(guān)系等其他法律關(guān)系的本質(zhì)區(qū)別。

　　二、人格從屬性

　　人格從屬性是指將勞動者置于用人單位的控制范圍之內(nèi)，并得支配勞動者的人身和人格。《通知》第一條第二項(xiàng)的規(guī)定，主要從兩個方面提出了用人單位與勞動者之間存在人格從屬性的要求：其一，勞動者需要接受用人單位的勞動管理，在用人單位的安排之下從事相關(guān)勞動；其二，用人單位依法制定的規(guī)章制度適用于勞動者。當(dāng)然，這不僅是指勞動者應(yīng)當(dāng)服從規(guī)章制度中的勞動規(guī)則，還包括勞動者負(fù)有接受用人單位合理制裁的義務(wù)。

　　三、經(jīng)濟(jì)從屬性

　　用人單位與勞動者之間的經(jīng)濟(jì)從屬性是指雙方在經(jīng)濟(jì)上的依賴關(guān)系，具體而言，是指勞動者被納入用人單位的生產(chǎn)或者經(jīng)營組織體系中為用人單位提供勞動，用人單位向勞動者提供勞動所需的生產(chǎn)資料和勞動條件，向勞動者支付勞動力的對價，并承擔(dān)因勞動所產(chǎn)生的相應(yīng)風(fēng)險和責(zé)任。簡而言之，就是勞動者不能根據(jù)自己的意志自主決定勞動內(nèi)容，而是依賴于用人單位的組織體系、生產(chǎn)資料和勞動條件等，并以用人單位支付的對價作為主要生活來源。

　　顯然，《通知》第一條第二項(xiàng)僅規(guī)定了用人單位與勞動者之間存在人格從屬性的內(nèi)容，并未規(guī)定經(jīng)濟(jì)從屬性的內(nèi)容，亦即未對用人單位與勞動者之間應(yīng)當(dāng)存在經(jīng)濟(jì)上的依賴關(guān)系提出要求。因此，司法實(shí)踐中在認(rèn)定勞動關(guān)系時，通常只強(qiáng)調(diào)用人單位與勞動者之間的人格從屬性，而對于經(jīng)濟(jì)從屬性不作要求。

　　構(gòu)成要件之三——勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

　　該構(gòu)成要件雖然與經(jīng)濟(jì)從屬性中“勞動者被納入用人單位的生產(chǎn)或者經(jīng)營組織體系成為其中一員、勞動者提供的勞動是用人單位經(jīng)營的事業(yè)不可分割的一部分”的內(nèi)容接近，但卻并非一回事，因?yàn)椤锻ㄖ返谝粭l第三項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容其實(shí)并非強(qiáng)調(diào)用人單位與勞動者之間應(yīng)當(dāng)存在經(jīng)濟(jì)上的依賴關(guān)系。事實(shí)上，該構(gòu)成要件在司法實(shí)踐中多用于確定“誰是用人單位”，尤其是在一名勞動者提供勞動但多方受益的情況下，到底誰是用人單位，可不太好確定。

　　比如，A公司和B公司是關(guān)聯(lián)企業(yè)。勞動者甲在職期間由A公司繳納社會保險并發(fā)放工資，但最終法院認(rèn)定甲與B公司存在勞動關(guān)系，原因是甲自述其在職期間的工作內(nèi)容是負(fù)責(zé)建設(shè)工程項(xiàng)目的施工管理，然而，A公司的主營業(yè)務(wù)為計算機(jī)技術(shù)開發(fā)和電腦圖文設(shè)計等，并不包括建筑施工，而房屋建筑工程、消防工程的施工等，是B公司的主營業(yè)務(wù)，因此，法院采信了B公司委托A公司代繳社保、代發(fā)工資的說法。

　　又如，A公司是項(xiàng)目開發(fā)商，B公司負(fù)責(zé)該項(xiàng)目的電梯安裝。B公司通過自然人甲招錄了電梯司機(jī)若干名，按照A公司的要求進(jìn)行開梯運(yùn)輸操作，由A公司對電梯司機(jī)的具體工作發(fā)出指示。最終法院認(rèn)定B公司是電梯司機(jī)的用工主體，原因是B公司基于其與A公司訂立的合同對A公司負(fù)有配合開梯及維修電梯的合同義務(wù)，電梯司機(jī)提供開梯的勞動屬于B公司業(yè)務(wù)的組成部分，是在履行B公司對A公司負(fù)有的合同義務(wù)。

　　當(dāng)然，實(shí)踐中有時還把該構(gòu)成要件作為勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。比如，用人單位聘請一名廚師為本單位的員工做工作餐，或者聘請一名保潔員為本單位的辦公場所提供清潔服務(wù)，該廚師或者保潔員提供的勞動就很難認(rèn)定為用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，而屬于提供臨時性、輔助性的勞務(wù)。在這些情況中，通常不認(rèn)定雙方建立了勞動關(guān)系。