現(xiàn)如今隨著勞務(wù)派遣現(xiàn)象的泛濫以及帶來的一系列隱患，不得不讓人們更加關(guān)注這一勞動用工現(xiàn)象。2014年1月26日人力資源和社會保障部發(fā)布了《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，這一規(guī)定的發(fā)布，為規(guī)范勞務(wù)派遣的用工方式提供了法律上的依據(jù)。也為更多的所謂“臨時工”維護自己權(quán)利，實現(xiàn)同工同酬提供了法律保障。今天華律網(wǎng)小編就為此邀請了北京建緯律師事務(wù)所的孔令昌律師來為我們解答一下有關(guān)勞務(wù)派遣的一些問題。

　　一、勞務(wù)派遣作為用人單位的用工方式之一，一直都受到很多人的關(guān)注。那么，勞務(wù)派遣是什么意思？它的具體形式有哪幾種？

　　關(guān)于勞務(wù)派遣，目前還沒有一個統(tǒng)一的概念，一般是指由勞務(wù)派遣單位與勞動者訂立勞動合同，與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，將勞動者派遣到用工單位工作的一種用工形式。

　　勞務(wù)派遣的形式主要有：

　　1、完全派遣

　　就是用工單位將一些非核心員工（如文員、保安、司機、炊事員、搬運工、清潔工等）或一些非專業(yè)性工作（如物業(yè)管理、清潔衛(wèi)生、搬運等），外包給勞務(wù)派遣公司。雙方簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，由勞務(wù)派遣公司承擔(dān)這部分派遣員工整套人力資源管理服務(wù)工作(包括招聘錄用、勞動合同管理、績效管理、安全生產(chǎn)管理、工資管理、保險福利管理、計劃生育管理等)，并承擔(dān)所有的勞動人事風(fēng)險責(zé)任。

　　2、轉(zhuǎn)移派遣

　　就是用工單位還需要繼續(xù)使用勞動合同期滿終止后的員工，但是不想保留原勞動關(guān)系，因而將勞動關(guān)系轉(zhuǎn)移給勞務(wù)派遣公司，由勞務(wù)派遣公司與這些員工簽訂勞動合同，勞務(wù)派遣公司與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，由用工單位繼續(xù)使用這些人員；用工單位只需向派遣公司支付員工派遣金和服務(wù)費，與所使用的員工不產(chǎn)生勞動關(guān)系，這樣可幫助用工單位有效實現(xiàn)員工崗位調(diào)整，或跨地區(qū)調(diào)動，從而有效規(guī)避員工勞動合同變更以及續(xù)簽無固定期限勞動合同的風(fēng)險。

　　3、減員派遣

　　就是用工單位在經(jīng)濟性裁員或改制裁員時，將被裁減員工勞動關(guān)系轉(zhuǎn)移到勞務(wù)派遣公司，由勞務(wù)派遣公司與這些被裁減員工簽訂勞動合同；勞務(wù)派遣公司再將這些人員派遣到用工單位使用，用工單位向勞務(wù)派遣公司支付派遣員工勞務(wù)費用，從而可幫助用工單位降低人員成本和管理成本。

　　4、試用派遣

　　根據(jù)國家勞動法律法規(guī)規(guī)定，勞動合同期限為一年的，員工試用期為一個月，最長試用期只有6個月。而從心理學(xué)的角度，對一個人的全面了解需要2年的時間，為了規(guī)避勞動法規(guī)定的試用期時間太短，而又對新員工需要有一個較全面了解的矛盾，用工單位可將新招聘員工勞動關(guān)系轉(zhuǎn)移到勞務(wù)派遣公司，由勞務(wù)派遣公司簽訂勞動合同；用工單位再以勞務(wù)派遣的形式試用，對新員工的忠誠度、敬業(yè)精種、責(zé)任心和專業(yè)技術(shù)能力，進行全面的了解、考察，并最后決定是否長期使用并簽訂勞動合同，可有效降低新員工使用風(fēng)險。

　　5、短期派遣

　　就是指用工單位對于短期項目需要或者流動性比較大的職位采用短期勞務(wù)派遣的方式進行用工，減少用工手續(xù)上的麻煩，避免勞動關(guān)系上的風(fēng)險。

　　二、在提及勞務(wù)派遣時，其中較為重要的一部分就是有關(guān)勞務(wù)派遣合同。那么，勞務(wù)派遣合同簽訂時需要注意哪些內(nèi)容呢？如果勞動合同發(fā)生糾紛勞動者該怎么辦呢？在勞務(wù)派遣過程中發(fā)生勞務(wù)糾紛后，勞動者該怎么辦？

　　1、首先勞務(wù)派遣單位與勞動者要簽訂勞動合同，與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議。

　　勞動者與用工單位不簽訂任何合同或者協(xié)議，但是勞務(wù)派遣單位應(yīng)當將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者，至于告知的方式，是口頭還是書面，法律并沒有規(guī)定，所以勞動者有權(quán)利知道勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容，如果勞務(wù)派遣單位不予告知，或者僅僅是口頭告知，勞動者事后不承認的話，勞務(wù)派遣單位應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)后果。因而勞務(wù)派遣單位最好給勞動者兩份勞務(wù)派遣協(xié)議復(fù)印件，讓勞動者在其中一份復(fù)印件上簽字并交回。

　　勞動者對于勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容，應(yīng)該注意以下問題：

　　對于勞動合同，應(yīng)該注意必須有以下內(nèi)容：勞動合同期限，工作內(nèi)容和工作地點、工作時間和休息休假，勞動報酬和福利待遇，社會保險，勞動保護和職業(yè)危害防護，被派遣的用工單位，派遣期限和工作崗位等。如果有試用期的，應(yīng)該約定試用期的時間和工資報酬等內(nèi)容。

　　特別是，法律規(guī)定勞務(wù)派遣單位與勞動者應(yīng)簽訂兩年以上的固定期限勞動合同，勞動者尤其要注意。

　　對于勞務(wù)派遣協(xié)議，由于是勞務(wù)派遣單位與用工單位之間簽訂的，所以勞動者主要起監(jiān)督作用，主要注意勞務(wù)派遣協(xié)議的派遣期限、工作崗位和內(nèi)容、工資報酬及支付方式和社會保險費的繳納。以上內(nèi)容如果與勞動合同不一致，或者出現(xiàn)違法的內(nèi)容，應(yīng)該及時向勞務(wù)派遣單位提出。

　　2、由于勞務(wù)派遣制度將勞動關(guān)系變得復(fù)雜化，既有勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的勞務(wù)服務(wù)法律關(guān)系，也有勞務(wù)派遣單位與勞動者之間的勞動合同關(guān)系，也有用工單位與勞動者之間的勞務(wù)使用關(guān)系，所以實踐中發(fā)生糾紛的情形比較復(fù)雜，我們只分析就勞動者一方容易發(fā)生的糾紛和應(yīng)對的措施。

　　首先，勞動者與勞務(wù)派遣單位之間是勞動合同關(guān)系，所以如果發(fā)生糾紛，勞動者應(yīng)該按照勞動法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定主張自己的權(quán)益，在糾紛解決的程序上，適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的相關(guān)規(guī)定。勞務(wù)派遣單位侵害勞動者權(quán)益的情形主要包括不與勞動者簽訂兩年以上固定期限的勞動合同，不按照約定支付勞動報酬或者克扣用工單位支付給勞動者的勞動報酬，不給勞動者辦理社保手續(xù)不繳納社保費用，違法解除勞動合同等。

　　其次，勞動者與用工單位之間是勞務(wù)用工關(guān)系，如果用工單位侵害勞動者的權(quán)益，勞動者如何維護自己的權(quán)益？用工單位侵害勞動者權(quán)益的情形主要有：沒有提供國家規(guī)定的勞動保護條件，沒有按照約定支付勞動報酬，沒有按照派遣協(xié)議約定繳納社保費，沒有支付加班工資、獎金和福利等、沒有安排休息休假、無故將勞動者退回勞務(wù)派遣單位等。勞動法律法規(guī)對于用工單位侵害勞動者權(quán)益的，如何承擔(dān)責(zé)任，并沒有明確的規(guī)定，《勞動合同法》第92條只是規(guī)定勞務(wù)派遣單位違反勞動法律規(guī)定，給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。至于勞務(wù)派遣單位自己給勞動者造成損害的，為何要用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任，在法理上也無法講得清楚。對于用工單位給被派遣勞動者造成損害的，派遣單位是否承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，更是沒有任何規(guī)定。但是由于勞動者是與勞務(wù)派遣單位建立了勞動關(guān)系，用工單位也是勞務(wù)派遣單位選擇的，勞動者是派遣單位派遣出去的，所以派遣單位應(yīng)該負有保護勞動者權(quán)益的義務(wù)和責(zé)任，因而當用工單位違法侵害勞動者權(quán)益的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)該承擔(dān)連帶賠償責(zé)任符合法理的基本邏輯。

　　所以，即將在2014年3月1日施行的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第20條規(guī)定：勞務(wù)派遣單位、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實施條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，按照勞動合同法第九十二條規(guī)定執(zhí)行。

　　也就是說，無論是勞務(wù)派遣單位還是用工單位侵害了被派遣勞動者的權(quán)益，勞動者都可以要求兩者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，申請勞動仲裁時將兩者作為共同被告。

　　三、如果在此期間勞動者造成傷害算不算工傷呢？誰該為勞務(wù)派遣員工的工傷擔(dān)責(zé)？

　　注：勞務(wù)派遣有利有弊，這里說弊端，帶有否定勞務(wù)派遣的意思，不是太妥，而且勞務(wù)派遣的利弊更多是探討該制度的問題，我們這里主要談?wù)撌莿趧诱叩姆蓡栴}和自身權(quán)利問題。再者，把勞務(wù)派遣弊端和工傷放在一起也不合適，因為兩者是完全不同的兩個問題，所以，這里就不講弊端了。只講一下工傷問題：

　　如果勞動者在從事勞務(wù)派遣工作中，造成人身傷害，只要符合《工傷保險條例》規(guī)定的工傷認定條件，就屬于工傷，應(yīng)該依法享受工傷保險待遇。

　　被派遣勞動者的工傷應(yīng)該由勞務(wù)派遣單位負責(zé)，因為根據(jù)工傷保險法律的規(guī)定，工傷事故的責(zé)任由用人單位承擔(dān)，而在勞務(wù)派遣中，勞務(wù)派遣單位是用人單位，使用被派遣勞動者的單位為用工單位，而且勞動者是與勞務(wù)派遣單位建立的勞動關(guān)系，與用工單位之間不存在勞動關(guān)系，在法律上存在勞動關(guān)系是認定工傷的前提條件。所以被派遣勞動者發(fā)生工傷，由勞務(wù)派遣單位向勞動者承擔(dān)責(zé)任，由勞務(wù)派遣單位負責(zé)工傷認定的申請和工傷待遇的申請，用工單位應(yīng)該承擔(dān)一定的協(xié)助義務(wù)。如果勞務(wù)派遣單位沒有給勞動者繳納社保費，那么由勞務(wù)派遣單位按照工傷保險條例的規(guī)定向勞動者賠償。

　　勞務(wù)派遣單位承擔(dān)賠償責(zé)任后，是否可以向用工單位追償，要求用工單位對勞務(wù)派遣單位進行賠償，法律并沒有規(guī)定，但是勞務(wù)派遣單位可以在勞務(wù)派遣協(xié)議中對此作出約定，如果約定用工單位應(yīng)該對勞務(wù)派遣單位的損失進行賠償?shù)脑挘摷s定是有效的。

　　四、在勞務(wù)派遣過程，勞動者在工作期間給其他人造成損害的情況下。責(zé)任該誰承擔(dān)呢？第三方該如何維護自己的權(quán)利呢？

　　1、如果勞動者是在完成工作內(nèi)容或任務(wù)時，造成其他人損害，應(yīng)該由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)賠償責(zé)任。如果勞動者是在從事與工作內(nèi)容無關(guān)的個人行為時造成其他人損害的，由勞動者自己承擔(dān)賠償責(zé)任。理由是，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人以及工作人員，在執(zhí)行職務(wù)中致人損害的，依照民法通則第一百二十一條的規(guī)定，由該法人或者其他組織承擔(dān)民事責(zé)任。上述人員實施與職務(wù)無關(guān)的行為致人損害的，應(yīng)當由行為人承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　在勞務(wù)派遣中，勞動者是與勞務(wù)派遣單位建立了勞動關(guān)系，與用工單位之間是勞務(wù)關(guān)系，所以從法律身份上，被派遣勞動者是勞務(wù)派遣單位的工作人員，雖然從事的工作是用工單位的具體工作，但是從法律關(guān)系上講，被派遣勞動者是受勞務(wù)派遣單位的委托，替勞務(wù)派遣單位完成其對用工單位的勞務(wù)服務(wù)義務(wù)，因而從本質(zhì)上，被派遣勞動者還是為勞務(wù)派遣單位工作，其從事的工作內(nèi)容仍然屬于勞務(wù)派遣單位應(yīng)完成的工作義務(wù)。所以當被派遣勞動者在從事派遣工作內(nèi)容時，如造成其他人損害，應(yīng)該由其勞動關(guān)系的用人單位承擔(dān)責(zé)任，即由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)責(zé)任。

　　但是畢竟勞務(wù)派遣有其特殊性，勞動者是在用工單位的管理下進行工作，工作內(nèi)容、工作方式由用工單位決定，勞務(wù)派遣單位并不關(guān)心用工單位的工作方式等，也不能控制和管理勞動者的工作內(nèi)容和工作方式，所以，如果被派遣勞動者在勞動中造成的損害都有勞務(wù)派遣單位承擔(dān)賠償責(zé)任，必然對勞務(wù)派遣單位造成巨大的風(fēng)險，同時也不利于用工單位控制工作風(fēng)險，必然放松對勞動者工作風(fēng)險的控制和管理。所以，如果勞務(wù)派遣單位與用工單位在勞務(wù)派遣協(xié)議中約定，如果勞動者在勞動中造成第三人損害的，用工單位應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任的話，勞務(wù)派遣單位在賠償?shù)谌撕螅袡?quán)向用工單位追償。

　　2、由于被派遣勞動者在勞動中造成其他人損害的，由派遣單位承擔(dān)賠償賠償責(zé)任，所以第三人在受到傷害時，應(yīng)該向勞務(wù)派遣單位主張權(quán)利，要求勞務(wù)派遣單位承擔(dān)賠償責(zé)任。如果是勞動者在從事與工作內(nèi)容無關(guān)的行為中造成第三人損害的，第三人則只能向勞動者本人主張權(quán)利，要求其賠償。

　　五、在一般意義上，勞務(wù)派遣被很多人認為是“臨時工”這在一定程度上會讓被派遣的勞動者有被歧視的感覺。隨著新《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的公布，為“臨時工”實現(xiàn)同工同酬的權(quán)利撐開了保護傘。那么，您對此有什么看法呢？您是如何理解該規(guī)定的呢？

　　臨時工是與正式工相對而言的，都是計劃經(jīng)濟時代的產(chǎn)物，所謂正式工是指國有企事業(yè)單位有正式國家編制的人員，享受國家財政工資和福利待遇；而所謂的臨時工是指無國家編制的人員，不享受國家財政工資和福利待遇。臨時工從來都不是一個法律概念，也沒有法律上的任何規(guī)定。隨著社會主義市場經(jīng)濟的建立，特別是《勞動合同法》的頒布實施，臨時工的概念已經(jīng)退出歷史舞臺，除國家公務(wù)員以及事業(yè)單位編制人員外，所有的勞動者與用人單位都是建立平等的勞動合同關(guān)系，只是勞動合同的期限長短不一，但是并沒有正式工和臨時工的區(qū)分。根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，勞動用工形式有全日制用工、非全日制用工和勞務(wù)派遣用工三種形式。

　　勞務(wù)派遣用工作為一種用工形式，被派遣勞動者是與勞務(wù)派遣單位建立了勞動關(guān)系，同直接與用工單位簽訂勞動合同的勞動者沒有任何區(qū)別?！秳趧雍贤ā返?3條就已經(jīng)規(guī)定了被派遣勞動者與用工單位的勞動者有同工同酬的權(quán)利?！秳趧?wù)派遣規(guī)定》第7條規(guī)定，應(yīng)該將按照同工同酬確定的勞動報酬數(shù)額和支付方式作為勞動派遣協(xié)議的必備內(nèi)容，再次強調(diào)了勞務(wù)派遣中被派遣勞動者同工同酬的權(quán)利。

　　但是，由于勞務(wù)派遣作為一種特殊的勞動關(guān)系，只是普通勞動關(guān)系的有益補充，《勞動合同法》第66條規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施?！彼?，在實踐中，有可能用工單位使用勞務(wù)派遣的崗位沒有用工單位的勞動者，所以無法判斷被派遣勞動者是否同工同酬；另外，即使用工單位在相同崗位上有本單位的勞動者，但是由于勞動者的文化水平、勞動技能的熟練程度和勞動經(jīng)驗的不同，因而即使在相同的工作崗位上，勞動者的勞動報酬也可以有所不同，同時勞動者對單位的貢獻和業(yè)績不同，所享受的獎勵也不同，因而即使用工單位在同一崗位上的勞動者，其工資報酬也會有所不同，否者，強行一律同工同酬，吃平均飯，反而是“罰勤獎懶”，不利于勞動者的成長和單位的發(fā)展。所以被派遣者的同工同酬權(quán)利在實踐中很難進行判斷，也很難落實。最重要的是被派遣者的同工同酬不能從表面現(xiàn)象上看，而是看在同等條件下，被派遣勞動者是否與用工單位的勞動者享有同等勞動權(quán)益，或者獲得平等的競爭機會。