內(nèi)容摘要：勞動派遣是一種特殊的勞動關(guān)系，在現(xiàn)實生活中有存在的空間和必要。勞動派遣要否在即將出臺的《勞動合同法》中規(guī)定，頗有爭議。本文對其存在的必要性及其法律關(guān)系予以理順，對《勞動合同法》如何規(guī)定勞動派遣予以探索，以期對勞動合同立法有所裨益。

　　關(guān)鍵詞：勞動合同法勞動派遣法律關(guān)系

　　在勞動合同法起草之際，勞動派遣是否要規(guī)定，引起勞動法學(xué)界的激烈爭論。本文從肯定的角度對勞動派遣進行探討，并就在《勞動合同法》中的一些規(guī)定提出設(shè)想。

　　一、勞動派遣的產(chǎn)生及規(guī)定的必要性

　　自從John Atkinson等人于1984年所提出“勞動力市場彈性化”(labor market flexibility)/LMF)此名詞后，勞動力派遣已成為企業(yè)在人力資源管理上之新策略，尤其在企業(yè)處處講究成本節(jié)省的今天，運用短期的派員工，日漸成為企業(yè)縮減勞務(wù)成本的方法，據(jù)估計，委用外派遣人力，可以為企業(yè)縮減每人15%的勞務(wù)成本。勞動力派遣是因經(jīng)濟不景氣，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)改變，許多中小企業(yè)面臨關(guān)廠歇業(yè)的危機，企業(yè)為了降低運營成本，除了雇傭一定的長期雇員外，以臨時派遣的人員為填補工作缺口。據(jù)臺灣勞委會曾經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，1997年以后成立的公司，高達14.03%的事業(yè)單位采用人力派遣之勞工(聯(lián)合報，2002)。而日本因泡沫經(jīng)濟的重擊，也有八成以上公司使用人力派遣的勞工來減低成本，其中有一半以上的公司，派遣勞工比率高達五成以上(經(jīng)濟日報，2002)?？梢?，如果采取短期勞動派遣的方式，既可減少企業(yè)的人事成本(包括福利措施，教育成本，環(huán)境障礙)，還能使得企業(yè)彈性使用人力，增加企業(yè)的利潤。

　　對派遣員工而言，由于勞動派遣選擇工作的自由度高、工作環(huán)境的轉(zhuǎn)換性高及工作時間較有彈性，可滿足很多人特殊生活規(guī)劃的需要;對于一些就業(yè)的弱勢群體比如無特殊技能、年齡偏大的再就業(yè)者，很難找到固定性的工作，勞動派遣可以幫助這些人就業(yè);企業(yè)更多需要有本行業(yè)專門技能的員工，對于剛畢業(yè)的大中專及高中畢業(yè)的學(xué)生而言，很難在剛離開學(xué)校時找到穩(wěn)定的工作，勞動派遣可以幫助他們獲得一些工作的經(jīng)驗，將派遣工作作為一時之間無法獲得經(jīng)常性穩(wěn)定工作時的過渡，為以后尋找穩(wěn)定性工作打下基礎(chǔ)。

　　在當(dāng)今，勞動力供給大于需求所形成的失業(yè)，靈活就業(yè)方式的出現(xiàn)，都給勞動力派遣提供了空間。勞動力派遣雖然可以為企業(yè)降低成本，在一定程度上解決失業(yè)問題，但也存在著一定的問題。表現(xiàn)在：1、勞動不穩(wěn)定性。勞動派遣只是短期的或臨時的受派，欠缺雇傭的安定性，對勞動力市場的穩(wěn)定具有負面影響。若遇經(jīng)濟不景氣，派遣業(yè)務(wù)量減少，可能導(dǎo)致受派人員生計受到威脅，也就是說受派人員處于勞動條件不穩(wěn)定也較無保障的弱勢地位。2、中間剝削抽取利益問題。勞動派遣業(yè)以營利為目的，要派單位將派遣勞動者的薪金交與勞動派遣單位，派遣單位扣除利潤后，再支付工資給派遣勞動者，這中間有剝削之嫌。[page]

　　3、派遣勞動者與正職勞動者不公平待遇問題。受派勞動者往往從事的是替代性的工作，受派單位給于派遣勞動者的勞動條件一般較正職勞動者的條件差，受派公司的一些福利往往也享受不到。受派單位也不可能將派遣勞動者視為其一份子，不愿給于關(guān)懷和投注心力。4、雇主責(zé)任不明問題。傳統(tǒng)的勞動法及其相關(guān)法規(guī)都是以用人單位與勞動者訂立勞動合同且由用人單位本身指揮監(jiān)督勞動者為基礎(chǔ)所構(gòu)成的勞動關(guān)系。勞動派遣造成雇傭勞動與使用勞動相分離，派遣勞動者在勞動過程發(fā)生的事故與糾紛往往沒有明確的法律加以規(guī)范，當(dāng)事方也約定不清，有可能產(chǎn)生無人負責(zé)狀態(tài)，無法保障派遣員工的合法權(quán)益。5、工會的保障問題。派遣單位雇用的勞動者，其工作場所不確定且分散在各處，派遣勞動者之間很難相互熟悉，很難有凝聚力，更不用說組織工會了。在受派單位又是短期的工作，也很難加入受派單位的工會。當(dāng)派遣勞動者合法權(quán)益受到侵害時，缺少工會為之維權(quán)。

　　基于以上情況，人們對勞務(wù)派遣形成了兩種裁然相反的觀點。

　　一種觀點認(rèn)為，勞動派遣的勞動關(guān)系的復(fù)雜混亂，勞動者雖與派遣單位存在勞動關(guān)系，卻在單位內(nèi)沒有相應(yīng)的工作崗位，一旦無要派單位使用其勞動力即處于失業(yè)狀態(tài)，要派單位雖實際使用勞動者卻無勞動關(guān)系。如兩單位在工資待遇、勞保福利、醫(yī)療待遇、社會保險費用繳納等方面扯皮、推諉，勞動者權(quán)益將難以得到保障，勞資矛盾將不可避免。因此，我國應(yīng)對這種以規(guī)避用人單位法定用人義務(wù)的用工形式加以規(guī)范，在我國勞動法對企業(yè)用工已規(guī)定了固定期限、無固定期限和以完成一定工作為期限的三種區(qū)分不同情形的勞動用工模式下、勞務(wù)派遣沒有存在的必要。

　　另一種觀點(也是現(xiàn)在的主要觀點)認(rèn)為，勞動派遣是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物，有很大的生存空間，應(yīng)在適當(dāng)限制的基礎(chǔ)上規(guī)范其發(fā)展。筆者贊成后一種觀點。盡管勞動派遣存在著許多問題，但它畢竟是市場經(jīng)濟中出現(xiàn)的一種用工方式，而且有進一步發(fā)展的趨勢，我們應(yīng)尊重現(xiàn)實生活的需要，以法律加以規(guī)范，使其有序發(fā)展。如不進行規(guī)范，就有可能用人單位擴大使用派遣勞動者，也會產(chǎn)生大量的派遣用人單位對勞動者進行盤剝，用人單位之間相互推卸責(zé)任，規(guī)避勞動法上的義務(wù)。

　　再有，從現(xiàn)實就業(yè)形勢的特點來看，一些行業(yè)確實需要這種靈活的派遣人員，如不需要一定技能的可替代的工作：臨時的保安，家政服務(wù)、和清潔人員等;具有特定技能的工作時間比較靈活的行業(yè)，某種特殊技能的專業(yè)技術(shù)人員可以為用人單位解決不常見的技術(shù)難題，而用人單位又沒有必要長期雇用用這種特技人員。同時我國目前勞動力市場屬于買方市場，有大量的下崗職工需要就業(yè)也有許多低學(xué)歷的年輕人就業(yè)難問題，還有許多一技之長之人沒有充分發(fā)揮其技術(shù)資源，造成人力資源的浪費等都需要勞動派遣這種就業(yè)方式加以解決。因此，勞動派遣有存在的必要，鑒于其也有弊端，法律應(yīng)該對其加以規(guī)范，正確引導(dǎo)其發(fā)展，這對促進就業(yè)、發(fā)展靈活用工制度及充分利用社會上的人力資源具有積極的作用。[page]

　　二、勞動派遣基本法律關(guān)系定論

　　勞動派遣關(guān)系是派遣單位與派遣勞動者建立勞動關(guān)系，而后將勞動者派遣到要派單位(實際用工單位)，派遣勞動者在實際用工單位的指揮管理下從事勞動。勞動派遣的本質(zhì)特征是雇用勞動和使用勞動的分離。勞動派遣涉及三方的法律關(guān)系：派遣單位與勞動者之間的關(guān)系，派遣單位與要派單位之間的關(guān)系，勞動者與要派單位之間的關(guān)系。對這三方的法律關(guān)系性質(zhì)是，派遣單位與要派單位之間的關(guān)系是民事合同關(guān)系，不是勞動合同關(guān)系這一點已經(jīng)確切無疑。但派遣單位與勞動者之間的關(guān)系，勞動者與要派單位之間的關(guān)系還有爭論，一般勞動者最初是由派遣單位招募、管理的，也是由派遣單位派出到其他單位勞動的，因此在派遣單位與勞動者之間成立勞動關(guān)系少有爭議，但勞動者與要派單位之間是否存在勞動關(guān)系存在較大的分歧。在勞動法學(xué)界有不同的看法。

　　(一)一重勞動關(guān)系說

　　一重勞動關(guān)系說認(rèn)為派遣勞動者與派遣單位和要派單位三者之間只存在一個勞動關(guān)系。派遣單位，而不是要派單位與派遣勞動者建立勞動關(guān)系。據(jù)董保華教授總結(jié)：根據(jù)該學(xué)說對要派機構(gòu)何以指揮監(jiān)督派遣勞工和接受勞動給付的依據(jù)的認(rèn)識上，又分三種學(xué)說：

　　1、勞務(wù)給付請求權(quán)讓與說。勞務(wù)給付請求權(quán)讓與說主張：要派機構(gòu)不只受領(lǐng)派遣勞工的勞動給付，還通過指示權(quán)的行使來指揮監(jiān)督派遣勞工的工作，并將派遣勞工納入自己的經(jīng)營組織之中。此應(yīng)與勞動給付請求權(quán)之讓與較為相近。根據(jù)勞務(wù)給付請求權(quán)讓與說的觀點，派遣機構(gòu)將自己對派遣勞工的給付請求權(quán)讓與要派機構(gòu)，要派機構(gòu)基于此有權(quán)指揮派遣勞工作，并接受派遣勞工的勞動給付。

　　2、真正利他契約說。在勞動派遣中，派遣機構(gòu)與派遣勞工建立勞動關(guān)系，而后將派遣勞工派遣到要派機構(gòu)，向要派機構(gòu)履行勞動給付，這一特點符合利他合同的本質(zhì)特征。所以有學(xué)者主張勞動派遣是一種利他合同。

　　3、雙層關(guān)系說。我國勞動法學(xué)者王全興認(rèn)為：勞動關(guān)系實質(zhì)上是勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系。某個勞動者的勞動力如果只與一個單位的生產(chǎn)資米相結(jié)合，就只存在一重勞動關(guān)系;如果與兩個單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合，則存在著雙重勞動關(guān)系。在勞動派遣中由于只出現(xiàn)勞動力與生產(chǎn)資料的一重結(jié)合，因而只有一重勞動關(guān)系。但是，這里的用人單位則存在兩個層次，要派企業(yè)只進行勞動過程的組織和管理，并負擔(dān)工資、福利、社會保險等項費用;其他勞動管理事務(wù)則委托給派遣機構(gòu)代為實施，派遣機構(gòu)只是要派企業(yè)勞動管理事務(wù)的代理主體?？梢娺@里存在的是一重勞動關(guān)系的雙層運行，而不是雙重勞動關(guān)系。[page]

　　日本主張一重勞動關(guān)系，《日本勞動派遣法》第2條規(guī)定：派遣勞動，為將自己雇傭之勞工，于該雇傭關(guān)系下，接受他人之指揮命令，為該他人從事勞動。一重勞動關(guān)系對各國勞動派遣立法產(chǎn)生了重要的影響，歐盟、法國、秘魯?shù)却蠖鄶?shù)國家和我國臺灣地區(qū)在立法上都采用了一重勞動關(guān)系理論。在一重勞動關(guān)系說中的前兩個學(xué)說是認(rèn)為派遣單位與派遣勞動者之間形成勞動關(guān)系，而在王全興教授的論述中，認(rèn)為勞動者和要派單位的生產(chǎn)資料密切結(jié)合，因此在派遣勞動者與要派單位之間才形成勞動關(guān)系，而派遣單位只是要派單位的代理主體，因此，在派遣關(guān)系中只存在一重勞動關(guān)系。在實踐處理中，我國湖北、福建等地的立法都采用一重勞動關(guān)系。

　　(二)雙重勞動關(guān)系說

　　美國一些學(xué)者主張雙重勞動關(guān)系說。由于派遣勞工是由派遣機構(gòu)直接雇用，因此在幾乎所有相關(guān)事項上，派遣機構(gòu)皆須承擔(dān)雇主責(zé)任。至于直接使用派遣勞工的要派機構(gòu)，由于美國法有所謂的“共同雇主”(joint employer)的概念，因此要派機構(gòu)有時亦須承擔(dān)雇主責(zé)任。一般而言，要派機構(gòu)是否需負擔(dān)共同雇主責(zé)任的主要判定標(biāo)準(zhǔn)是“要派機構(gòu)平時對派遣勞工行使監(jiān)督管理權(quán)的程度”。我國學(xué)者董保華主張雙重特殊勞動關(guān)系說，認(rèn)為在勞務(wù)派遣中，派遣機構(gòu)和派遣勞工之間，以及要派機構(gòu)與派遣勞工之間形成的都是“特殊勞動關(guān)系”。所謂特殊勞動關(guān)系是介于“標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”和“民事勞務(wù)關(guān)系”之間的過渡狀態(tài)。特殊勞動關(guān)系是主體資格上有瑕疵的勞動者與用工單位形成的一種用工關(guān)系。這里的“瑕疵”是指派遣勞工與另一用人單位存有勞動合同關(guān)系，或者不符合勞動法律規(guī)定的訂立勞動合同的主體條件。

　　勞務(wù)派遣中形成的特殊勞動關(guān)系是各種特殊勞動關(guān)系動態(tài)中的一個典型。特殊勞動關(guān)系的特征是只受到部分勞動基準(zhǔn)法的限制。雙重特殊勞動關(guān)系的疊加可以說構(gòu)成了一個完整的勞動關(guān)系，既然勞務(wù)派遣建立在兩重勞動關(guān)系的基礎(chǔ)之上，那么就涉及到兩個單位之間權(quán)利義務(wù)如何分割的問題。從另一個角度看，每一個單位可以說是半勞動關(guān)系，兩個雇主共同對派遣勞工承擔(dān)勞動法上的義務(wù)。目前，上海立法實踐中采雙重勞動關(guān)系。

　　筆者認(rèn)為一重勞動關(guān)系說中的勞務(wù)給付請求權(quán)讓與說與真正利他契約說只承認(rèn)要派單位與派遣勞動者之間的勞動關(guān)系，不承認(rèn)派遣勞動者一要派單位之間的勞動關(guān)系，將會不利于保護勞動者的合法權(quán)益也不利于要派單位盡勞動法上的義務(wù)，更不符合合同轉(zhuǎn)讓的理論。在民法理論中合同是可以轉(zhuǎn)讓的，合同的權(quán)利和義務(wù)可以分別轉(zhuǎn)讓也可以同時轉(zhuǎn)讓，還可以是轉(zhuǎn)讓權(quán)利、義務(wù)的一部分，但是其轉(zhuǎn)讓后，受讓人也成了合同的主體，是合同中的債權(quán)人或義務(wù)人，不會是其他的關(guān)系。勞動合同即使可以轉(zhuǎn)讓其權(quán)利、義務(wù)的一部分，也應(yīng)遵循民事合同轉(zhuǎn)上的理論，受讓人也應(yīng)成為合同中的主體。另外勞動合同具有特殊性，與普通民事合同不一樣，它既具有人身性也具有財產(chǎn)性，且是受勞動法的強制性條款干預(yù)的自由程度不高的合同，不能將其合同中的權(quán)利義務(wù)隨意轉(zhuǎn)讓。民事合同轉(zhuǎn)讓的限制中就包括與人身有密切關(guān)系的一類合同，有一般不宜轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，勞動合同是就屬于與人身密切相關(guān)的一種特殊合同，一般來講也是不宜隨便轉(zhuǎn)讓的。[page]

　　再有，派遣勞動者雖然與派遣單位存在著勞動關(guān)系，但實際是在要派單位勞動，勞動過程的一切是發(fā)生在要派單位的管理安排下，勞動過程中發(fā)生的糾紛也最有可能發(fā)生在要派單位，因此勞動法規(guī)定的用人單位的職責(zé)與勞動安全衛(wèi)生管理義務(wù)派遣單位很難控制與掌握，要派單位如不履行勞動法上的相關(guān)義務(wù)，因為要派單位與派遣勞動者之間沒有勞動關(guān)系，勞動行政部門也不好監(jiān)督管理。另外，因為要派單位與派遣勞動者之間沒有勞動關(guān)系，派遣勞動者就不用對要派單位承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)，這不利于要派單位的商業(yè)秘密保護。因此一重勞動關(guān)系說在實際運作過程中會產(chǎn)生法律空位與保護不能。

　　至于王全興教授的一重勞動關(guān)系的雙層運行說，與上述的兩種一重學(xué)說還有不同，認(rèn)為是在派遣勞動者與要派單位之間成立勞動關(guān)系，而把派遣單位看作是要派單位的代理人，是受要派單位的委托招聘、代發(fā)報酬等的受托人。這種解釋也有些牽強，以代理的理論解釋勞動關(guān)系，存在許多解釋不通的地方。代理人在實施代理時，應(yīng)以被代理人的名義去行為。在實踐中派遣單位在招工時也不可能以要派單位的名義去招工、簽勞動合同，以代理來解派遣勞動關(guān)系，顯然是行不通的。

　　筆者比較贊同董保華教授的觀點，認(rèn)為是雙重特殊勞動關(guān)系，在派遣單位與派遣勞動者之間和要派單位與派遣勞動者之間都存在勞動關(guān)系。但筆者不贊成董教授認(rèn)為特殊勞動關(guān)系是主體資格有瑕疵的一種用工關(guān)系的說法，因為現(xiàn)在雙重勞動關(guān)系已大量存在，承認(rèn)雙重勞動關(guān)系已是世界各國的發(fā)展趨勢。勞動者與一個雇主簽訂了勞動合同，只要在法律允許范圍內(nèi)，可以與另外一個雇主成立另外一個勞動關(guān)系。因此，主體資格應(yīng)是不成問題的。只不過勞動派遣的這種雙重勞動關(guān)系，不同于普通的雙重勞動關(guān)系，不具有普通雙重勞動關(guān)系的完全特征，具有自身的特殊性。筆者認(rèn)為把這種特殊的雙重勞動關(guān)系叫做“準(zhǔn)雙重勞動關(guān)系”更為確切，以區(qū)別典型的雙重勞動關(guān)系。這種準(zhǔn)雙重勞動關(guān)系雖然有兩個用人單位，派遣勞動者卻履行一份勞動任務(wù)，獲得一份工資報酬，繳納一份社會保險，受兩個用人單位分別的管理。而兩個用人單位各承擔(dān)一部分勞動法及勞動合同中的義務(wù)，共同構(gòu)成完整的一個勞動關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)。

　　這不同于普通的一個勞動關(guān)系，也不同于普通的雙重勞動關(guān)系，因此，稱之為“準(zhǔn)雙重勞動關(guān)系”更為貼切，恰如民法理論中的“準(zhǔn)物權(quán)”、“準(zhǔn)財產(chǎn)權(quán)”的概念。通過準(zhǔn)雙重勞動關(guān)系的確認(rèn)，可以讓兩個用人單位同時承擔(dān)勞動法上的義務(wù)，只不過根據(jù)不同情況二者承擔(dān)義務(wù)各有分工，對勞動者的基本權(quán)利分別給于保障，這種分工可以在《勞動合同法》中規(guī)定勞動派遣的內(nèi)容時，根據(jù)兩個雇主的不同情形，以法律規(guī)定的形式分配兩個雇主的權(quán)利與義務(wù)，以防兩個雇主以約定的方式回避勞動法上的義務(wù)，也防止相互推托勞動法上的義務(wù)，對勞動者保護不力。[page]

　　三、《勞動合同法》對勞動派遣之規(guī)定

　　勞動派遣關(guān)系復(fù)雜，涉及內(nèi)容較多，在勞動合同法中對其進行全面細致的規(guī)定不太現(xiàn)實，出臺勞動派遣法，對其全面規(guī)定，這對規(guī)范我國的勞動派遣無疑是最佳。但是，這需要時間，而現(xiàn)在我國的勞動派遣已有所規(guī)模，并曾擴大規(guī)模之勢，如對其不規(guī)范，就有可能走向誤區(qū)。眼下正緊鑼密鼓的著手出臺《勞動合同法》，在勞動合同法中，對勞動派遣的重要問題、基本問題先作規(guī)定，以解燃眉之急。建議在《勞動合同法》中專章規(guī)定勞動派遣問題，可考慮對以下基本問題予以規(guī)定。

　　(一)規(guī)定勞動派遣單位嚴(yán)格的準(zhǔn)入條件。

　　派遣公司的實力和信譽對勞動派遣的秩序和效果至關(guān)重要，因而應(yīng)當(dāng)對派遣公司的資格實行嚴(yán)格管理，勞動派遣單位的設(shè)立宜采許可制，由勞動派遣單位所在地的市級勞動行政部門予以審批，以嚴(yán)格控制派遣單位的資質(zhì)，在取得勞動派遣許可證后，由工商行政部門予以審批，以嚴(yán)格控制派遣單位的資質(zhì)，在取得勞動派遣許可證后，由工商行政部門予以登記注冊，方可營業(yè)。對其組織形式應(yīng)限于法人，有一定的最低注冊資金要求，可以獨立承擔(dān)法律責(zé)任，有合法招聘勞動者的資格，有能力對員工定期培訓(xùn)，有明確的培訓(xùn)計劃及師資、經(jīng)費來源等。由于派遣勞動會造成雇傭的不安定，為減少此種不安定性對派遣員工的打擊，應(yīng)當(dāng)使派遣公司每月提出專門經(jīng)費供派遣員工教育訓(xùn)練之用，以提升派遣員工的工作技能與受雇機會，意大利196號法規(guī)定派遣公司須提供相當(dāng)于該公司給付派遣員工工資總額的5%的金額作為訓(xùn)練派遣員工所需。我們可以根據(jù)我國的具體國情對于派遣員工的教育訓(xùn)練費用在立法中做出較明確的規(guī)定。

　　(二)規(guī)定勞動派遣的行業(yè)范圍及最長時間限制

　　勞動派遣對勞動者職業(yè)的穩(wěn)定有負面影響，全面開放派遣行業(yè)勢必會對傳統(tǒng)勞動力市場帶來沖擊，因而可能會造成嚴(yán)重的職業(yè)不穩(wěn)定情況，因此對派遣行業(yè)作適度的限制是必要的。

　　在國外，人力派遣應(yīng)用領(lǐng)域主要有：不需要特殊技能的基層工作，如保安、家政、清潔工等;需要高度獨立專業(yè)知識的工作，如會計，醫(yī)療服務(wù)等。日本采用列舉許可行業(yè)制，勞務(wù)派遣法中列舉了26種可以勞務(wù)派遣的行業(yè)，后來1999年大幅度修改勞務(wù)派遣法時，將最初采取的列舉許可行業(yè)制改為列舉不許可行業(yè)制。在日本規(guī)定了不允許進行勞務(wù)派遣的行業(yè)主要有：港灣運輸業(yè)、建筑業(yè)、保安業(yè)、醫(yī)療有關(guān)的業(yè)務(wù)、直接制造物品的業(yè)務(wù)。在法國，勞務(wù)派遣初稱為臨時工作，《法國勞動法典》區(qū)分了經(jīng)常性勞動和臨時性勞動，并把勞務(wù)派遣的范圍限制在某些臨時性勞動。秘魯?shù)囊?guī)定與法國相似，秘魯把勞務(wù)派遣的業(yè)務(wù)范圍限定在暫時性工作。臺灣勞動基準(zhǔn)法規(guī)定，只有臨時性、季節(jié)性、短期性、特定性工作，如農(nóng)作物采收、或是臨時性的出貨趕工，才可以訂立“定期契約”，而凡是繼續(xù)性的工作，如總機、客服人員等，都只能訂立沒有工作期限的“不定期契約”。我國上海地區(qū)也規(guī)定了勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的范圍主要是短期性工作，包括季節(jié)性、臨時性、突擊性用工等。[page]

　　《揚州勞務(wù)派遣管理辦法(試行)》第2條規(guī)定，派遣勞工限于下崗職工、失業(yè)人員、農(nóng)村(外地)勞動力。《湖北省勞務(wù)派遣試行辦法》第3條規(guī)定，派遣勞工僅限于下崗失業(yè)人員?；谝延械慕?jīng)驗，勞動派遣的行業(yè)不能太寬泛也不能太窄，鑒于我國目前的情況，宜在《勞動合同法》中采取明確列舉加限制性規(guī)定的方式對勞動派遣加以限定，可考慮在保安、家政、清潔工和特定專業(yè)技術(shù)人員的派遣，規(guī)定禁止性的行業(yè)，如建筑業(yè)等重體力勞動的行業(yè)不宜適用勞動派遣。

　　國外對勞動派遣時間都有限定，日本將勞動派遣的時間限定為1年以內(nèi)，最長不超過兩年。德國目前為九個月，在法國，派遣勞動依照派遣的性質(zhì)而定，可為九個月、十八個月、甚至二十四個月。在我國勞動派遣不宜時間過長，應(yīng)在1年以內(nèi)，如超過一年就應(yīng)視為與受派單位建立了長期的勞動關(guān)系，派遣關(guān)系自行結(jié)束。

　　(三)應(yīng)規(guī)定派遣勞動采用三重書面合同的形式訂立。即派遣單位與派遣勞動者之間的勞動合同，派遣單位受派單位之間的派遣書面契約，派遣勞動者與要派單位之間的勞動合同。因為勞動派遣關(guān)系比較復(fù)雜，涉及三方的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，如果約定不明，兩個單位之間可能發(fā)生推諉義務(wù)，逃避責(zé)任，而其中最有可能受侵害的是勞動者。因此，在我國當(dāng)今社會整體誠信度不高的情況下，勞動派遣關(guān)系還是以書面協(xié)議的方式來調(diào)整為好。

　　(四)規(guī)定用人單位的責(zé)任分擔(dān)。由派遣單位承擔(dān)派遣勞動者的培訓(xùn)、支付報酬、社會保險的繳納，由受派單位承擔(dān)勞動的管理與支配，承擔(dān)勞動保護、安全衛(wèi)生義務(wù)，承擔(dān)平等待遇、勞動時間、休息休假等的各種勞動保護義務(wù)。其他事項可由派遣單位與受派單位約定，約定不明的承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　(五)規(guī)定同等保護原則。派遣勞動者與正職勞動者之間適用平等對待原則，以免派遣勞動者的合法權(quán)益遭受侵犯。在要派企業(yè)或單位進行勞動期間，享受與要派企業(yè)固定員工相同的工時、工資、勞動紀(jì)律及其他勞動條件待遇。

　　(六)規(guī)定可以選擇加入工會的權(quán)利

　　傳統(tǒng)勞動關(guān)系中的勞動者可以參加企業(yè)內(nèi)部的工會組織，就工作環(huán)境、工作時間、工資及福利待遇等問題與企業(yè)進行協(xié)商，以團體的力量使得關(guān)系自己利益得到維護。在派遣公司里，派遣公司與受派員工之間成立勞動關(guān)系，其亦可以通過工會就關(guān)系自己切身利益的問題與派遣公司進行協(xié)商，但是由于“勞動派遣”勞動關(guān)系的特殊性，派遣員工的工作屬于短期、種類多樣、流動性大的類型，派遣員工是要到要派企業(yè)從事工作，勞動條件還是要由派遣公司和要派企業(yè)或單位所訂立的合同決定，派遣公司若制定有效率有實益的協(xié)商對策并非易事，即使派遣員工加入派遣公司的工會，該工會在派遣員工的勞動條件上能與派遣公司協(xié)商的空間相當(dāng)有限，當(dāng)派遣員工在要派企業(yè)受到不當(dāng)待遇或者發(fā)生爭議的時候，派遣員工所屬的工會難以發(fā)揮其應(yīng)有的功能，其工會對提升與保障派遣員工的權(quán)益沒有任何實質(zhì)意義。[page]

　　反而是加入要派企業(yè)的工會對派遣員工勞動條件的提升與相關(guān)福利的爭取會有較積極的影響，并且要派企業(yè)與派遣員工勞動條件的提升與相關(guān)福利的爭取會有較積極的影響，并且要派企業(yè)與派遣員工成立特別的勞動關(guān)系也是派遣員工加入要派企業(yè)工會的法理依據(jù)。我們認(rèn)為派遣員工享有與要派企業(yè)固定員工相同的待遇，派遣員工應(yīng)當(dāng)可以自由選擇加入要派企業(yè)的工會，以使自己的權(quán)益得到最大程度的保障，目前法國、瑞典等一些歐洲國家都通過立法賦予受派員工同企業(yè)或單位固定員工相同的協(xié)商權(quán)，我國應(yīng)當(dāng)在勞動合同法中規(guī)定允許派遣勞動者自由選擇加入派遣單位或受派單位的工會，以保障派遣人員的加入工會的權(quán)利。

　　(七)規(guī)定派遣單位的告知義務(wù)。派遣單位應(yīng)在派遣之前，事先告知要派單位的情況及派遣勞動者要派往崗位的工作條件的詳細情況，以保證勞動者的知情權(quán)。在派遣勞動者充分知情的情況下，征求勞動者對要派單位的意見，在勞動者自愿的情況下，派出工作，不許強迫勞動者到其不愿意的單位工作。

　　(八)派遣公司派遣服務(wù)費的限定

　　派遣公司的勞動管理服務(wù)是對要派企業(yè)非生產(chǎn)性勞動事務(wù)管理的替代，派遣服務(wù)費應(yīng)當(dāng)來源于要派企業(yè)勞動管理費用的節(jié)約，而不應(yīng)當(dāng)來源于派遣員工的勞動力再生產(chǎn)費用，所以派遣員工的勞動待遇水平不應(yīng)當(dāng)受派遣服務(wù)費的影響。為了防范派遣服務(wù)費對派遣員工勞動待遇水平的影響，特別是派遣公司通過壓低派遣員工勞動待遇水平的方法來獲得比較高的派遣服務(wù)費，應(yīng)當(dāng)對派遣公司派遣服務(wù)費做出合理的限定，但是派遣公司抽取多少利潤屬于合理的范圍?日本相關(guān)立法的規(guī)定，派遣公司抽取相漢于派遣員工工資3-5成左右作為合理利潤的限制，而且在派遣公司抽取合理利潤下抽取專門資金作為派遣員工提供完善的教育訓(xùn)練的費用。筆者認(rèn)為可以借鑒日本立法的相關(guān)規(guī)定，對派遣公司派遣服務(wù)費用應(yīng)由政府作出指導(dǎo)價格表，并制定專門的收費辦法，既確保派遣公司的合理利潤，又確保派遣員工的合法利益不因勞動派遣而受到損害。

　　(九)違約責(zé)任及補償條款的規(guī)定

　　為了防止違約，在派遣合同中應(yīng)規(guī)定，如果違反派遣合同，不論是派遣單位還要派單位違約，要負違約責(zé)任，并規(guī)定中途終止合同給派遣勞動者一定的補償。

　　(十)勞動爭議的處理及法律責(zé)任的規(guī)定。在勞動派遣中，派遣公司與派遣員工、要派企業(yè)與派遣員工都成立勞動關(guān)系，當(dāng)發(fā)生勞動爭議時，派遣公司與要派企業(yè)在各自領(lǐng)域內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，但是處理結(jié)果與另一方有利害關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)列另一方為第三人，在異地勞動派遣中，派遣公司與要派企業(yè)不在同一地方，就管轄問題而言，派遣員工與派遣公司之間的爭議由派遣公司所在地管轄，派遣員工與要派企業(yè)之間的爭議由要派企業(yè)所在地管轄，若派遣員工與雙方都有爭議，可以由派遣員工選擇派遣公司所在地或者要派企業(yè)所在地。[page]

　　規(guī)定派遣單位與要派單位違反勞動合同法及勞動法的相關(guān)規(guī)定的法律責(zé)任，包括對派遣勞動者合法利益損害的民事責(zé)任，行政責(zé)任及刑事責(zé)任。