來 源 | 勞動法庫
李小美于2019年4月1日入職北京某科技公司擔任產(chǎn)品運營，雙方簽訂了期限至2022年3月31日的勞動合同，勞動合同約定公司安排李小美執(zhí)行不定時工時制度。
后雙方因加班費發(fā)生爭議。李小美主張加班了500多小時，公司未向其支付加班費。李小美主張的加班為利用微信、釘釘?shù)壬缃幻襟w與客戶及員工的溝通。
李小美提交了《假期社群官方賬號值班表》、聊天記錄、排班表和釘釘打卡記錄，以此主張存在加班，公司認為值班內(nèi)容就是負責休息日客戶群中客戶偶爾提出問題的回復(fù)，并非加班。
李小美申請仲裁，要求公司支付加班費203206.9元，仲裁委不予支持。
李小美不服裁決訴至法院。要求法院判令公司支付加班費約40萬元。
一審判決：雙方約定執(zhí)行不定時工作制，不存在加班費，且值班表不能充分證明加班
一審法院認為，李小美與公司在勞動合同中約定執(zhí)行不定時工作制，因此法院不支持李小美要求公司支付休息日及延時加班費的請求。
關(guān)于法定節(jié)假日加班，李小美僅提交了值班表予以證明，其所主張的大部分日期并非法定節(jié)假日，且不能證明具體工作內(nèi)容、工作時長，因此法院對李小美關(guān)于法定節(jié)假日加班工資的請求亦不予支持。
綜上，一審判決駁回李小美的全部訴訟請求。
李小美不服，提起上訴。
二審判決：如果使用微信等社交媒體工作具有周期性和固定性特點，明顯占用了勞動者休息時間的，應(yīng)當認定為加班
二審法院認為，《中華人民共和國勞動法》第三十九條規(guī)定：“企業(yè)因生產(chǎn)特點不能實行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息辦法?！?/span>
根據(jù)勞動部《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》（勞部發(fā)[1994]503號）規(guī)定，企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制必須經(jīng)勞動保障部門審批。
本案中，雖然雙方在合同中約定實行“不定時工作制”，但公司未進行“不定時工作制”審批。
李小美的工作崗位為“產(chǎn)品運營”，李小美主張的加班為利用微信、釘釘?shù)壬缃幻襟w與客戶及員工的溝通，
從在案證據(jù)來看，李小美往往以微信等作為工作媒介進行溝通，從李小美提供的微信記錄等證據(jù)特別是李小美提交的《假期社群官方賬號值班表》來分析，公司存在在部分工作日下班時間及休息日安排李小美工作的情形。
本院對此認為，隨著經(jīng)濟發(fā)展及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的進步，勞動者工作模式越來越靈活，可以通過電腦、手機隨時隨地提供勞動，不再拘束于用人單位提供的工作地點、辦公工位，特別是勞動者在工作時間、工作場所以外利用微信等社交媒體開展工作等情況并不鮮見，對于此類勞動者隱形加班問題，
不能僅因勞動者未在用人單位工作場所進行工作來否定加班，而應(yīng)虛化工作場所概念，綜合考慮勞動者是否提供了實質(zhì)工作內(nèi)容認定加班情況。
對于利用微信等社交媒體開展工作的情形，如果勞動者在非工作時間使用社交媒體開展工作已經(jīng)超出了一般簡單溝通的范疇，勞動者付出了實質(zhì)性勞動內(nèi)容或者使用社交媒體工作具有周期性和固定性特點，明顯占用了勞動者休息時間的，應(yīng)當認定為加班。
本案中，雖然公司稱值班內(nèi)容就是負責休息日客戶群中客戶偶爾提出問題的回復(fù)，并非加班，但根據(jù)聊天記錄內(nèi)容及李小美的工作職責可知，李小美在部分工作日下班時間、休息日等利用社交媒體工作已經(jīng)超出了簡單溝通的范疇，
且《假期社群官方賬號值班表》能夠證明公司在休息日安排李小美利用從事社交媒體工作的事實，該工作內(nèi)容具有周期性和固定性的特點，有別于臨時性、偶發(fā)性的一般溝通，體現(xiàn)了用人單位管理用工的特點，應(yīng)當認定構(gòu)成加班，公司應(yīng)支付加班費。一審法院對此認定有誤，本院予以糾正。
本院注意到由于利用社交媒體的加班不同于傳統(tǒng)的在工作崗位上的加班，加班時長等往往難以客觀量化，用人單位亦無法客觀上予以掌握。
且本案中的加班主要體現(xiàn)為微信群中的客戶維護，主要以解答問題為主，勞動者在加班同時亦可從事其他生活活動，以全部時長作為加班時長亦有失公平。
因此，對于公司應(yīng)支付的加班費數(shù)額，本院根據(jù)在案證據(jù)情況予以酌定，綜合考慮李小美加班的頻率、時長、內(nèi)容及其薪資標準，本院酌定公司支付李小美加班費3萬元。
綜上，二審改判公司支付李小美2020年1月21日至2020年12月11日期間加班費30000元。
案號：(2022)京03民終9602號（當事人系化名）
