在人力資源外包的三種形式中，人事事務外包由于我國本來就有，一些相關的規(guī)章制度已經(jīng)作了規(guī)范，因此并不存在多大的法律風險。人力資源管理職能外包中，由于勞動關系主體明確，因此也不存在什么勞動法律風險。最大的法律風險，往往存在于人力資源派遣這一類中。
人力資源派遣，又稱勞務派遣，是指依照國家相關法律法規(guī)以及地方法規(guī)成立的，具有經(jīng)營資質(zhì)的人才派遣服務機構(gòu)與勞動者個人建立勞動關系從而擁有人才的勞動力使用權并承擔雇主責任，將簽約人員外派至使用單位提供的工作場所從事相關工作，并向被外派的單位收取相關費用的盈利性經(jīng)營行為。簡而言之，就是招人的不用人，用人的不招人。
從法律的角度來分析，派遣服務機構(gòu)與勞動者之間構(gòu)成了勞動關系，派遣服務機構(gòu)與用人單位之間形成了民事上的一個合作關系，而用人單位與勞動者之間則形成了一個特殊的關系，有學者稱之為使用關系，也有學者稱之為特殊勞動關系?？梢?，在整個勞務派遣法律關系中，兩個單位相結(jié)合對一個勞動者才構(gòu)成一個完整的勞動法律關系。
正是由于這一復雜的三角關系的存在，再加上法律法規(guī)對這一問題調(diào)整規(guī)范的缺失，致使實務中勞務派遣的糾紛一直比較多。用人單位采用人力資源派遣用工模式本是出于降低用工成本和避免直接用工法律風險的考慮，然而往往事與愿違，避免了直接用工的法律風險，沒能避免人力資源派遣的法律風險，徒增不少用工成本。
那么，人力資源派遣中到底存在哪些法律風險呢？
1.招聘員工時的法律風險
由于是“招人的不用人，用人的不招人”，因此很多實際用人單位都不太放心讓派遣服務機構(gòu)去招聘人員。于是，在實務中，就普遍出現(xiàn)了這樣的一種操作模式：由用人單位招工，招到合適人員以后，再由派遣服務機構(gòu)與該員工簽訂勞動合同，建立勞動關系。這體現(xiàn)到派遣協(xié)議中，就出現(xiàn)了這樣一些條款：“派遣公司根據(jù)實際用人單位的要求代實際用人單位招聘某某崗位多少名員工”、“實際用人單位自己直接招聘派遣員工，而后和派遣公司建立勞動關系后再派往實際用人單位工作”、“派遣公司的招聘人選以及過程應接受實際用人單位的監(jiān)督與確認”……殊不知，這些條款的規(guī)定帶來的是招聘主體的不明確，進而帶來的是勞動關系主體的混亂，造成派遣員工的認識錯誤。一旦發(fā)生糾紛，特別是發(fā)生工傷事件，不管是派遣服務機構(gòu)還是實際用人單位，都會被卷進糾紛中。
在勞動法中，招聘被認為是建立勞動法律關系的前提。對于招聘主體，一般就會被認為是可能建立勞動法律關系的主體雙方。因此，在勞務派遣中，應當盡量避免實際用人單位插足招聘過程的情況發(fā)生，避免引起不必要的主體混亂。在派遣協(xié)議中涉及招聘的事項，也應該只體現(xiàn)兩個主體：派遣服務機構(gòu)與派遣員工，同時協(xié)議中應體現(xiàn)派遣服務機構(gòu)的招聘是獨立地根據(jù)自己意志進行的。而《錄用通知書》等類似文書也應當由派遣服務機構(gòu)出具。
當然，也不是說實際用人單位就完全不能出面招用人員。畢竟，派遣服務機構(gòu)對用人單位的用人要求并不能完全了解，因此為保證招聘質(zhì)量，派遣服務機構(gòu)可書面授權用人單位代為招聘。具體招聘事宜，應當由派遣服務機構(gòu)出具的授權書規(guī)定。實際用人單位代派遣服務機構(gòu)招聘的，實際用人單位在招聘時應向勞動者出具授權書或披露其代理人身份。這樣，才能最大限度的避免造成招聘時的主體混亂。
2.規(guī)章制度沖突的法律風險
2004年1月張某與某對外服務公司簽訂3年期的勞動合同后被派遣到某科技公司工作。某對外服務公司的《工資支付管理辦法》規(guī)定，工資分三部分發(fā)放：月度工資、季度獎和年終獎。在應發(fā)放季度獎或年終獎之前解除合同的，季度獎或年終獎按照比例支付。某科技公司為了加強對派遣員工的管理，專門針對這類員工又制定了《員工手冊》。《員工手冊》對季度獎和年終獎的發(fā)放作了這樣的規(guī)定：“員工在季度獎和年終獎發(fā)放時已經(jīng)離職的，不得享受季度獎和年終獎?！?2005年6月，張某解除勞動合同時，向某科技公司主張季度獎和年終獎。某科技公司根據(jù)《員工手冊》予以拒絕。為此張某提起仲裁。
這是一起典型的因派遣服務機構(gòu)與實際用人單位的規(guī)章制度發(fā)生沖突而引起的案件。從法律上講，派遣服務機構(gòu)作為勞動者法律上的用人單位，需要承擔勞動法規(guī)定的一系列用人單位應當承擔的義務，因此為了規(guī)范勞動者的工作行為，派遣服務機構(gòu)有權制定規(guī)章制度，勞動者也有義務遵守執(zhí)行。而實際用人單位為了自己的生產(chǎn)經(jīng)營能夠正常有序地進行，制定規(guī)范派遣員工的規(guī)章制度，也無可厚非。關鍵問題是，一旦這兩家單位的規(guī)章制度發(fā)生沖突，該如何處理？
對此，法律法規(guī)沒有做明文規(guī)定。因此，這類糾紛一旦形成，往往需要仲裁官或者法官進行自由裁量，本著維護勞動者合法權益的原則進行裁量。有這么一個原則存在，不管是派遣服務機構(gòu)還是實際用人單位，勝訴的可能性都不會太大。
因此，建議實際用人單位如果想讓自己的規(guī)章制度對派遣員工有約束力，應當作兩件事：第一，在制定時最好查閱派遣服務機構(gòu)制定的類似規(guī)章制度，避免矛盾；第二，在與派遣服務機構(gòu)的派遣協(xié)議中明確約定，派遣員工應同時遵守派遣服務機構(gòu)和實際用人單位的規(guī)章制度，兩個單位的規(guī)章制度有沖突時，以實際用人單位的規(guī)章制度為準。
3.工資支付的法律風險
部分實際用人單位在采用派遣用工時，出于種種考慮，未采取一定的技術措施直接向派遣員工發(fā)放工資。殊不知，工資的發(fā)放形式往往是認定事實勞動關系的最重要因素。一旦被認定事實勞動關系，就要承擔雇主責任。那么，實際用人單位出于避免雇主責任而采取的勞務派遣用工形式就白白浪費了。
其實，這個風險只要在派遣協(xié)議中作一點技術處理就可以避免了。也就是說，實際用人單位和派遣服務機構(gòu)可以在派遣協(xié)議中明確，經(jīng)過實際用人單位的書面同意，派遣服務機構(gòu)也可以委托實際用人單位代向派遣員工發(fā)放工資。這樣，就明確了即使是實際用人單位向員工發(fā)放工資，也是以派遣服務機構(gòu)代理人的身份進行的，從法律上講，還是派遣服務機構(gòu)在向員工發(fā)放工資。
工資支付中，另外一個比較大的法律風險就是，部分實際用人單位在與派遣服務機構(gòu)的協(xié)議中約定，派遣服務機構(gòu)向員工支付工資，以實際用人單位向派遣服務機構(gòu)支付服務費用為前提。這很明顯，是派遣服務機構(gòu)轉(zhuǎn)嫁法律風險的一個條款。
其實，這個條款應該是無效條款，因為這個條款已經(jīng)違法了。根據(jù)我國勞動法和相關行政法規(guī)的規(guī)定，支付工資是法定的雇主責任，任何人不能以法定理由以外的情形為理由拒絕支付勞動者工資。
雖然這是一個無效條款，但是一旦形成糾紛，若派遣服務機構(gòu)確實無法承擔支付勞動者工資的責任，那么，作為實際用人單位，將很可能需要承擔這一部分的勞動者工資。因為勞動者作為弱勢群體，畢竟已經(jīng)向?qū)嶋H用人單位提供了勞動力服務，實際用人單位也就有義務在勞務派遣機構(gòu)無法支付工資的情況下向勞動者支付其應得的勞動報酬。因此，建議實際用人單位在選擇勞務派遣服務機構(gòu)時，一定要進行資質(zhì)審查、資信調(diào)查，對規(guī)模較小、抗風險能力差的派遣服務機構(gòu)在簽訂派遣協(xié)議時，可以要求對方提供擔保；在履行派遣協(xié)議時，應當及時支付相關的服務費用，以避免不必要的法律風險。
4.合同相對性的法律風險
在合同法領域，存在著一個重要的原則，即合同相對性原則。所謂合同相對性原則，指的是合同約定的條款一般只對合同當事人有效，非經(jīng)第三人同意，合同不得為第三人設定義務。這個原則，是合同法的一個基本原則，適用于任何一種合同的簽訂。勞動合同也不例外。
正常的用工中，勞動者和用人單位之間只有一個合同存在，往往不會涉及第三人，也就不會出現(xiàn)合同相對性的問題。但是，在派遣用工中，三個主體，理論可以產(chǎn)生三個合同。這時，稍不注意，本應是雙方的合同就會給第三方設定一個他不知曉的義務。此時，這種義務對第三方是沒有約束力的。
2004年5月，劉某與某人力資源公司簽訂1年期勞動合同。勞動合同約定，劉某被派往某外商上海代表處工作，每月工資1萬元人民幣，工資由用人單位直接支付，某外商上海代表處應每季度將劉某實際月收入書面通知某人力資源公司備查。若不通知，則造成損失時，由某外商上海代表處承擔責任。
在這個案例的勞動合同中，除了約定勞動者與某人力資源公司的權利義務，也為第三方——某外商上海代表處設定了一個義務，而且是在第三方不知曉的情況下設定的。根據(jù)合同相對性原則，這個設定是無效的。那么，在這個案例中，如果因為第三方不通知，造成了某人力資源公司損失，那么，損失將由某人力資源公司自行承擔。這對某人力資源公司來說，法律風險是巨大的。
因此，建議在勞務派遣用工中，不管是哪兩方簽訂協(xié)議都應當慎重，千萬不要給第三方設定義務，除非得到他的書面同意。
5.出資培訓與服務期約定的法律風險
在勞務派遣用工模式中，出資培訓與服務期約定一直是個讓實際用人單位頭疼的問題。他們搞不明白，這個培訓協(xié)議該跟誰簽，內(nèi)容該怎么表述。
孫某從復旦大學畢業(yè)后進入了一著名跨國企業(yè)（以下稱為B）從事研發(fā)工作。不過，孫某是和某外服公司（以下稱為C）簽訂了1年期合同，而后被派往B處工作的。兩個月后，B送孫某往美國耶魯大學學習1年。臨行前，B與C對原來的《派遣協(xié)議》作了變更，增加了條款，約定孫某學成歸國后應為B連續(xù)工作3年，期限從2000年5月1日至2003年4月30日。孫某若提前離開B公司，則違約金為30萬元人民幣。孫某學成回國后不久，即跳槽到另一家單位。B公司提起仲裁，要求孫某支付違約金。
這個案例中，其實也出現(xiàn)了合同相對性的問題。B和C在《派遣協(xié)議》中規(guī)定了第三方——孫某的義務。因此，這個協(xié)議條款顯然是對孫某沒有約束力的。那么，在這個案例中，我們不妨深究一下，就是B和C為什么會發(fā)生這個操作上的失誤，約定一個對孫某沒有約束力的條款呢？仔細推敲一下，我們就不難發(fā)現(xiàn)，這里面的關系確實比較復雜。
服務期協(xié)議的主體雙方應當是法律上的用人單位和勞動者，在本案例中應當是C和孫某。然而，實際上C并沒有對孫某出資進行培訓，因此按照《上海市勞動合同條例》的規(guī)定，雙方并不能約定服務期。而B雖然出資對孫某進行了培訓，但由于其和孫某之間并不是勞動法律關系，B不是孫某法律上的雇主，因此還是不能簽訂服務期協(xié)議。因此，B和C就選擇了在《派遣協(xié)議》中作出約定。但最終還是無效。其實，即使孫某書面同意這個服務期條款，這個問題都值得探討。因為服務期協(xié)議的適格主體應當是C和孫某，加上一個B摻在里面，這個關系是比較混亂的。
有鑒于此，我們建議實際用人單位，對于確實想用的人才，必要時應當由派遣用工轉(zhuǎn)化為直接錄用。
6.員工侵害實際用人單位合法權益的法律風險
勞動者在用人單位工作時，如果因過錯損害到用人單位的一些合法權益，給用人單位造成經(jīng)濟損失，那是需要賠償用人單位經(jīng)濟損失的。但是，勞動者的經(jīng)濟承受能力是有限的，因此，用人單位的經(jīng)濟損失往往很難能夠得到完全的彌補。在勞務派遣用工中，由于派遣服務機構(gòu)的存在，而且派遣服務機構(gòu)是派遣員工的實際雇主，因此多數(shù)實際用人單位希望由風險承擔能力較強的派遣服務機構(gòu)來承擔經(jīng)濟損失的賠償。
然而，從法律的角度來說，跟合同相對性一樣，債權責任也具有相對性。只有對損害負有過錯責任的主體才是侵權責任的承擔主體。因此，在這種員工侵害用人單位合法權利的情形中，派遣服務機構(gòu)并不是侵權責任的義務主體。
所以，用人單位如果確實想由派遣服務機構(gòu)來承擔經(jīng)濟損失的賠償責任，那么就應當把這種員工的侵權責任轉(zhuǎn)化為派遣服務機構(gòu)的違約責任。具體來說，就是在派遣協(xié)議中約定：派遣服務機構(gòu)應教育自己的員工遵守實際用人單位的規(guī)章制度。派遣員工違反用人單位的規(guī)章制度造成用人單位損失的，視為派遣服務機構(gòu)違反合同約定，應承擔違約責任。派遣服務機構(gòu)對用人單位承擔違約責任后，可視情節(jié)追究派遣員工的責任。這樣，既避免了侵權責任的難以認定，也強化了派遣服務機構(gòu)的雇主責任，還可以最大限度的彌補自己的經(jīng)濟損失，對用人單位來說，是非常有利的。
以上是人力資源派遣用工形式中經(jīng)常會出現(xiàn)的六大法律風險。其實人力資源派遣用工中還存在著很多其他的法律風險，這些法律風險也是重要的，比如合同條款約定不明的法律風險、約定缺位的法律風險、退回派遣員工的法律風險、管轄和適用法律沖突的法律風險……其實，規(guī)避法律風險的最佳方法就是依法操作，因此，建議大家在人力資源派遣用工中，應當盡量尋找法律依據(jù)，依法派遣。若實在無法可依，自己又不太確定后果的，建議還是改為直接用工為好。
另外，《勞動合同法》對人力資源派遣作了比較全面的規(guī)范，建議大家關注這一法律，適時調(diào)整自己單位的用工策略和形式，避免不必要的法律風險。
